Sentencia SOCIAL Nº 683/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1196/2021 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001196/2021

NIG: 3803844420210000445

Materia: Despido Objetivo

Resolución:Sentencia 000683/2022

Proc. origen: Despido objetivo individual Nº proc. origen: 0000053/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Sergio; Abogado: MANUEL BORGES GONZALEZ

Recurrido: BINTER CANARIAS S.A.; Abogado: JOSE LOSADA QUINTAS

Recurrido: BINTER TECHNIC; Abogado: JOSE LOSADA QUINTAS

Recurrido: ATAVIS S.L.; Abogado: EMILIO SANCHEZ CURBELO

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

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En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de noviembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001196/2021, interpuesto por D./Dña. Sergio, frente a Sentencia 000424/2021 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000053/2021-00 en reclamación de Despido Objetivo siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Sergio, en reclamación de Despido Objetivo siendo demandado/a D./Dña. BINTER CANARIAS S.A., BINTER TECHNIC, ATAVIS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 30 de abril de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Sergio, mayor de edad, con DNI NUM000 prestó servicios para BINTER TECHNIC S.L., mediante contrato de trabajo indefinido, con la categoría profesional de gestor de materiales, antigüedad de 15 de diciembre de 1993 y salario bruto mensual prorrateado de 2865,63 euros. (hecho conforme)

SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho no controvertido)

TERCERO.- El 22 de diciembre de 2020 la empresa demandada le entrega carta de despido objetivo con efectos de 6 de enero de 2021, en la que invoca la concurrencia de causas económicas, así como organizativas y de producción. La referida comunicación indica que desde hace varios años, en la base de Gran Canaria, la compañía tiene contratada a una empresa externa, ATAVIS, dedicada al servicio de gestión de materiales? en cambio en la base de Tenerife solo es el actor quien se encarga de esta gestión. Indica la citada carta que esta gestión limitada y parcial ya no es sostenible, principalmente con el aumento de la flota que ha pasado de un 40 a un 50%, para lo que se precisa unas instalaciones logísticas más amplias y modernas, por lo que proceden a replicar el sistema de trabajo de Gran Canaria. Indica la citada comunicación que: (.) por tales motivos y como se ha venido exponiendo, desde el mes de diciembre de 2019 no tendremos ocupación efectiva que ofrecerle en su puesto de trabajo. Hemos intentado sin éxito conciliar varias alternativas como la posibilidad de un cambio de centro de trabajo o la posibilidad que ya le ofreció ATAVIS de una posición con la correspondiente formación requerida, en las mismas condiciones salariales que tiene actualmente, ambas no aceptadas por usted (.)'. Dada su extensión, se da íntegramente por reproducido en este hecho probado la carta de despido. (documento 1 de la parte actora)

CUARTO.- Junto con la carta de despido se le abonó al trabajador el importe de 35.137,22 euros, a razón de 20 días de salario por año de servicio. (documento 2 de la parte actora)

QUINTO.- El 30 de diciembre de 2019 ATAVIS ofrece al actor incorporarse a su plantilla, respetando las condiciones de retribución fija, , vacaciones, antigüedad, planes de pensiones si bien conforme a un sistema de trabajo a turnos. El actor rechazó la citada oferta. (documento 4 de la parte actora)

SEXTO.- Binter Canarias suscribió un ERTE derivado de la pandemia Covid19 por el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2020 y el 31 de enero de 2021. (folios 12 y 13 de la parte actora)

SÉPTIMO.- Consta en autos certificado emitido por Binter Technics en el que se indica que desde 2018 hasta 2021 la plantilla adscrita al centro de trabajo del Aeropuerto TFN ha pasado de 19 personas a 23, lo que supone un incremento del 27% y que dichas incorporaciones vienen motivadas por el incremento de actividad en dicjo centro de trabajo como consecuencia del aumento de la flota de aviones ATR. (documento 10 de la parte demandada)

OCTAVO.- El 11 de enero de 2021, BINTER TECHNIC S.L: devolvió a AERNA SME S.A. el alamcen de primera número E0400044, 45, 46, 50, 53 y el E08000001, 2 Y 3 destinados a la actividad de asistencia de mantenimiento en línea en el Aeropuerto Tenerife Norte. En el acta suscrita a tal efecto se indica que, en el momento de la entrega, el local se encuentra limpio y y libre de toda mercancía, mobiliario, decoración e instalaciones propiedad del arrendatario. (documento 11 de la parte demandada)

NOVENO.- El 1 de enero de 2017, BINTER TECHNIC S.L. y ATLATIC AVIATION SERVICES S.L. (ATAVIS) suscribieron un contrato para la realización por parte de ATAVIS de los servicios de provisión de repuesto consumible y rotable necesario para la ejecución por parte de BT de las tareas de mantenimiento? gestión integral y overhaul de componentes desmontados de las aeronaves y motores de clientes de BT que no tengan contrato directo con ATAVIS para dichos servicios. (documento 9 de la parte demandada)

DÉCIMO.- El 22 de enero de 2021, el actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto con resultado sin avenencia, el 29 de marzo de 2021.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Sergio y, en consecuencia: PRIMERO.- Declaro procedente el despido de la actora con efectos de 6 de enero de 2021, extinguiendo la relación laboral de las partes a dicha fecha.SEGUNDO.- Condeno a BINTER TECHNIC S.L. a abonar al actor el importe de 2021,29 euros netos, en concepto de productividad. TERCERO.- Absuelvo a BINTER CANARIAS S.A. y a ATAVIS S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Sergio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 53/2021, se dicto sentencia en fecha 30 de abril de 2021, por la que se desestima la demanda de don Sergio frente a BINTER CANARIAS SA., BINTER TECHNIC Y ATAVIS SL.

Don Sergio formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara procedente su despido de fecha 6 de enero de 2021; por los siguientes motivos:

a) al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita se declare la nulidad de la sentencia y se vuelva a celebrar el juicio a fin de ser valoradas todas las testificales y toda la prueba documental.

b) al amparo de la letra b) del artículo 193 para modificar los hechos probados quinto y noveno.

c) al amparo de la letra c) del mismo texto legal para denunciar la infracción de los artículos 51 a 53 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y la garantía de indemnidad, así como el principio de igualdad.

Solicita se dicte sentencia que:

. en aras al 193.A LRJS, de entender que se dan los supuestos reseñados en el presente recurso, se anule la sentencia y la anterior fase hasta antes de la celebración del juicio, a fin de que pueda declarar el referido testigo y se estudie toda la rama documental de su parte.

. se estimen las modificaciones de hechos probados acorde al 193.B LRJS.

. de no entenderse lo antes referido, entrando en la valoración del asunto, se dicte una sentencia que:

. entienda, bien que el despido es nulo si se entiende que dado que la juzgadora de instancia entre a valorar la nulidad del despido, éste se puede estudiar en esta instancia.

. de no ser así, o no entenderse que el despido sea nulo, que sea declarado improcedente.

ATAVIS SL., BINTER CANARIAS S.A., y BINTER TECHNIC SL., impugnaron el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).'

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

c) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia 'extra petitum', -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

En un primer motivo de nulidad, afirma el recurrente, que la sentencia no tiene en cuenta su documental com prueba. Una sentencia no tiene porque reflejar en hechos probados, toda la prueba aportada por ambas partes, sino los hechos que considera relevantes para resolver el fondo del asunto, y considera probados. De tal manera que una sentencia no incurre en incongruencia de ningún tipo, por no recoger todos y cada uno de los documentos de las partes. Y prueba de que no toda la prueba del actor pudiera ser relevante para resolver el fondo del asunto, es que sólo insta dos revisiones de hechos probados, de tal manera que la no valoración de los folios 18 a 62, 153 a 292 de la parte actora, por la sentencia, no incurre en incongruencia determinante de nulidad.

En segundo lugar, se insta la nulidad, por la no declaración como testigo del presidente de comité de empresa. En la sentencia se hace constar que la parte actora propuso documental por 140 documentos. Visionado el juicio se comprueba que la parte actora renunció a la petición de nulidad por no estar citado el Ministerio Fiscal. En sus argumentaciones sobre la necesidad de declarar el testigo, afirma que lo es para probar los indicios de discriminación, y, por tanto, de nulidad del despido, cuya pretensión fue desistida en el juicio, de tal manera que la desestimación de su declaración en el acto del juicio obedece a su impertinencia y falta de utilidad para resolver la cuestión controvertida, al versar su declaración sobre indicios de discriminación. Asimismo no consta que en el momento en que la Magistrada admite uno sólo de sus testigos, formulara protesta frente a la admisión del testigo, requisito necesario para poder declarar la nulidad.

Ambos motivos de nulidad deben ser desestimados.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la actora la revisión de los siguientes hechos probados:

1.- quinto con el siguiente contenido: El 30 de diciembre de 2019 BINTER TECHNICS ofrece al actor pasar a formar parte de la plantilla de ATAVIS, respetando las condiciones de retribución fija, vacaciones, antigüedad, planes de pensiones, si bien conforme a un sistema de trabajo a turnos, que suponía un horario distinto para el trabajador. El actor no estuvo conforme con el punto referente a los horarios/turnos. (Documento 4 de la parte actora, véase folios 156 a 160).

Efectivamente los documentos muestras que la oferta vino de Binter Technics y no de ATAVIS, por lo que procede estimar este motivo de revisión fáctica.

2.- noveno con el siguiente contenido: El 1 de enero de 2017, BINTER TECHNIC SL., y ATLANTIC AVIATION SERVICES SL (ATAVIS) suscribieron un contrato para la realización por parte de ATAVIS de los servicios de provisión de repuesto consumible y rotable necesario para la ejecución por parte de BT que no tengan contrato directo con ATAVIS para dichos servicios.

Atavis es una empresa creada por Binter Canarias para auxiliar a Binter Technics en sus labores, siendo del mismo sistema, como se expone en al web de Binter Canarias htttps://www.bintercanarias.com/corporativo/nosotros/sistema-binter (documento 4 y 9 de la parte demandada (folios 349 A 354 y 761 A 785 y documentos 84 a 87 de la rama probatoria de la parte actora, véase folios 270 a 274'.

Esta revisión no puede tener favorable acogida. Lo que se pretende introducir no es relevante de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, sino la existencia de un grupo mercantil, que a los efectos del despido ninguna relevancia y utilidad tiene. Y no consta en los documentos que cita que Binter Canarias creará a Atavis, sino únicamente que están en el sistema binter, que como dijimos es relevante a los efectos de grupo empresarial pero no de grupo patológico laboral.

CUARTO.- Con base en el apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el despido sea declarado nulo por violación del derecho o principio de indemnidad y el derecho a la igualdad.

Aún cuando la sentencia parece olvidar la renuncia operada en el acto del juicio, lo cierto es que ante la falta de citación del Ministerio Fiscal, el actor prefirió renunciar a la petición de nulidad del despido y continuar con la pretensión de improcedencia. No puede pretender en suplicación mantener una pretensión de la que desistió en el acto del juicio y sobre la que la parte demandada, no mantuvo prueba ni conclusiones, al haber sido desistido.

QUINTO.- Infracción de lo dispuesto en los artículo 53 en relación con el 51 del Estatuto de los Trabajadores. El actor niega que concurra un despido justificado por motivos económicos, organizativos y de producción. Sostiene que se pretende eliminar una nómina con elevada antigüedad y categoría, que no se ha amortizado su puesto de trabajo y que debió respetarse su horario de trabajo, no estando justificado que se le ofreciera pasar a la plantilla de Atavis mediante un sistema de trabajo a turnos.

Lo primero que es necesario aclarar, es que pese a que se intenta introducir un motivo de revisión fáctica a efectos de acreditar la existencia de un grupo de empresas, no se articula ningún motivo de censura jurídica, en relación con la declaración en sentencia de inexistencia de grupo de empresas, por lo que esta Sala debe partir de la existencia de empresas distintas a efectos laborales.

Y siendo así, lo que se produce en autos, es la externalización de un servicio por parte de BINTER TECHNIC SL.,

Si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 -rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 -)'.

Así, en principio, una decisión empresarial de externalizar un servicio, que evidentemente tiene por objetivo, en principio, abaratar costes y mejorar la rentabilidad empresarial, no es una decisión contraria a derecho.

Nada indica en autos, que el contrato suscrito entre BINTER TECHNICH SL., y ATAVIS no tuviera un fin lícito y razonable. Así consta en el hecho probado octavo que el 11 de enero de 2021 Binter Technic SL., devolvió a AERNA SME S.A., el almacen, cesando así en esa actividad que pasaba a ser gestionada por ATAVIS. Atavis incluso llego a ofrecer incorporación a su plantilla al actor ( con misma retribución fija y antigüedad), lo que evidencia que el objetivo de la externalización, no era únicamente 'librarse del actor', como parece indicar en su recurso.

La extinción del contrato de trabajo que deriva de una 'exteriorización' o subcontratación de servicios se puede considerar producida al amparo del artículo 52.c) ET , si efectivamente la decisión empresarial responde a los motivos y finalidades recogidos en la norma. Por otro lado, cuando se alegan causas técnicas, organizativas o productivas no es necesario que la causa alegada 'haya de ser valorada y contrastada en la totalidad de la empresa', bastando con que se acredite 'exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo' ( STS 13-2-2002 , STS 19-3-2002 ), y el artículo 52.c) ET no impone al empresario la obligación legal, que sí podrían prever los convenios colectivos, de 'agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador' en la empresa, o de 'su destino a otro puesto vacante de la misma' ( STS 13-2-2002 , STS 19-3-2002 ) estableciendo en cambio otras compensaciones como indemnización por cese, preaviso y licencia de horas para buscar nuevo empleo.

Por lo que hasta ahora se ha expuesto, debe afirmarse que la jurisprudencia se ha planteado si la externalización o exteriorización de un servicio que venía prestándose por trabajadores y pasa a ser efectuado por un tercero, a través de una contrata, constituye una causa organizativa que pueda justificar la extinción al amparo del artículo 52 ET , y ha declarado que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial ( sentencias del TS de 21-3-97 [ RJ 1997, 2615], 30-9-98 [ RJ 1998, 7586], 4-10-00 [ RJ 2000, 8291], 21-7-03 [ RJ 2003, 7165], 10-5-06 [ RJ 2006, 7694], 31-5-06 [ RJ 2006, 3971], 11-10-06 [RJ 2006, 6573]).

Tras la reforma operada por Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, las referencias que la jurisprudencia citada hace a la viabilidad o competitividad empresarial han desaparecido, lo que no evita, y no puede ser de otro modo, el control judicial de la razonabilidad de la decisión, so pena de desconocer la esencia misma de la función jurisdiccional.

La decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero ha de recordarse que el repetido artículo 52 c) del texto estatutario, no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador, por ello, la reorganización de la actividad empresarial debe estar ligada a una determinada finalidad y funcionalidad, cual es el mantenimiento de la actividad empresarial, por lo que habrá de ofrecerse los términos de conexión entre una y otra para poder calificar de procedentes las decisiones extintivas. No dudamos que cualquier cambio tecnológico u organizativo se hace para mejorar la situación de la empresa y que también la reducción de plantilla incide en unos mejores resultados económicos, mas no basta la mera conveniencia de la empresa para acudir a este tipo de despido.

Y eso es, sin embargo, lo que consta en hechos probados. Binter Technic SL., decide por un aumento de su flota, del 40 al 50% replicar el sistema de gestión de materiales de Gran Canaria, y encargar tales tareas a una empresa externa ATLANTIC AVIATION SERVICES SL. (ATAVIS). Esta medida que se adopta por ese aumento de flota, no es una medida necesaria para mantener la actividad empresarial, sino para un mejor rentabilidad o beneficio de la misma. De tal manera que no concurre ningún motivo económico de viabilidad empresarial detrás de la decisión de externalizar el servicio, sino que estamos ante una decisión empresarial de mera conveniencia, cuyo efectos negativos no tienen porque recaer sobre una trabajador de la empresa.

El artículo 51 señala Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En la empresa no concurre causa económicos pese a que se enuncia por tal causa el despido, al contrario, ha sufrido un aumento de flota lo que es indicativo de una buena marcha empresarial. Tampoco se han implantado medidas tecnológicas que permitan considerar que existen trabajadores excedentes. Ni se han implantado sistemas o métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Ni existe una disminución en la demanda de sus servicios.

Lo que se ha producido es una externalización del servicio no justificada por una mala marcha económica o situación negativa empresarial sino por una decisión empresarial de mera gestión o conveniencia.

La STS de 12 de mayo de 2016, rec. 3222/2014, se mantiene que es necesario para la procedencia del despido objetivo por causas organizativas y productivas que la empresa acredite que la decisión extintiva constituye una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva. No basta que sea un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial. Se exige una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo (FJ 3).

Y eso es lo que no concurre en autos, la empresa toma la decisión de que el servicio se preste por una empresa externa, ante el aumento de la flota y prescinde por causas objetiva de un trabajador que no acepta un puesto en la nueva empresa. No lo hace por una mala situación económica o situación negativa empresarial, sino al contrario, decide, ante un crecimiento empresarial, no acudir a la contratación propia sino a una empresa externa. Se trata de una decisión libre empresarial, que sin embargo, no puede conllevar efectos perjudiciales para su trabajador, que no tiene porque soportar la disminución en su indemnización por una mera conveniencia empresarial.

La empresa es libre de tomar la decisión de externalizar el servicio, por cuanto no existe impedimento convencional ni legal, pero no podía recurrir al despido objetivo del trabajador, en cuanto no se trata de superar una situación negativa o de realizar una mejor organización del personal, en la que deba sacrificarse también intereses laborales del trabajador, sino una decisión empresarial de como afrontar un crecimiento de la empresa, que en nada puede afectar al trabajador. Si se quiere prescindir de él, el despido debe ser indemnizado como improcedente.

SEXTO.- En atención a lo expuesto y abonado al trabajador el importe de 35137,22 euros, se le debe abonar el importe que resta de indemnización por despido de 41881,49€ (77018,71- 35137,22), para el caso de que se opte por la misma y no por la readmisión.

?SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

?Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Sergio, contra SENTENCIA de 30 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000053/2021-00, sobre Despido Objetivo, con revocación de la misma parcialmente:1.- Declaramos improcedente el despido de don Sergio llevado a cabo por BINTER TECHNIC SL., con fecha de efectos de de 6 de enero de 2021. 2.- Condenamos a BINTER TENCHNIC SL., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del actor o le indemnice en la cantidad de 41881,49 eros, y, para el caso de optar por la readmisión, les abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de la cantidad diaria de 94,21 euros, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. Se mantienen inalterados los puntos segundo y tercero del fallo.

De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.