Sentencia Social Nº 6833/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3536/2011 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0006123

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 15 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6833/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2010 dictada en el procedimiento nº 350/2010 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda promovida por Juan Carlos , en reclamación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, derivada de enfermedad común, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la susodicha parte demandada de las pretensiones objeto de la misma.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1. El actor, nacido el NUM000 de 1964, en situación de asimilada a la de alta, por percibir la prestación de desempleo, en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual oficial de fábrica de alfombras y moquetas, solicitó la prestación; se tramitó expediente, con dictamen emitido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques el 16 de diciembre de 2009, y el 24 de febrero de 2010 por la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución en la que se denegaba la declaración de incapacidad permanente en ninguno de sus grados de incapacidad, derivada de enfermedad común, y el derecho a prestaciones económicas, por no reunir el requisito de incapacidad, contra la que formuló reclamación previa a la vía judicial, desestimada mediante resolución del 24 de marzo; acredita el periodo mínimo de cotización, y la base reguladora es de 1.825,38 euros para la incapacidad permanente total y de 1.836,58 euros en la parcial

2. Presenta el siguiente cuadro de lesiones: espondiloartrosis cérvico - lumbar; protusión discal lumbar calcificada, con leve radiculopatía en la extremidad inferior izquierda pendiente de intervención quirúrgica; coxartrosis izquierda incipente.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada por la parte actora sobre declaración de incapacidad permanente total, y, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, ambas por enfermedad común, absolvió al Instituto Nacional de la Seguridad Social de aquélla. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se insta la revisión de los hechos declarados probados. Con carácter previo a dirimir sobre el motivo formulado, ha de recordarse la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

La parte recurrente insta la modificación del ordinal fáctico primero, proponiendo la siguiente adición: 'La fecha de efectos es la de 16 de diciembre de 2.009'. A efectos revisores, se invoca el documento obrante al folio 33 (resolución del INSS), en relación con el acta de juicio (folio 18). Este último documento resulta inhábil a efectos revisores, por no tener naturaleza probatoria. Ahora bien, desprendiéndose la revisión de la propia resolución de la entidad gestora, invocada por la parte, así como tratándose de hecho incontrovertido, y con indudable trascendencia a efectos de resolución del recurso, procede estimar la revisión interesada.

Continuando con la revisión de hechos probados, se interesa la del ordinal segundo, para el que se propone la siguiente redacción alternativa: 'El demandante padece como lesiones: A nivel de columna cervical, cervicalgia que no remite con tratamiento de rehabilitación, presentando limitación a la movilidad, parestesias ocasionales en extremidades superiores y, según RMN afectación artrósica desde C4 hasta C7; a nivel de columna lumbar, presenta una lumbalgia mecánica severa recidivante secundaria a discopatía L5-S1 (artrosis y protusión discal), afectación que ha sido confirmada por TAC, RMN y EMG y que cursa con irradiación a ambas piernas (sobre todo la izquierda, donde se constatan signos radiculares), movilidad limitada por dolor, sin mejoría con el tratamiento médico y tributaria de intervención quirúrgica (artrodesis lumbar instrumentada)'. Como soporte de tal modificación, cita la parte recurrente 'el conjunto de pruebas documentales y pericias practicadas', si bien concreta posteriormente que se desprendería de la documental médica obrante en los folios 20 a 28, 35 y 36, 65 y 66, así como concordantes, de las actuaciones.

En supuestos de informes médicos contradictorios, la doctrina de suplicación emanada de esta Sala ha reiterado que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte,'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 -la cita literal corresponde a la última de las citadas-). Del mismo modo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ). El juzgador de instancia se ha basado, al consignar las lesiones padecidas por el trabajador, en los informes médicos obrantes en autos, así como en las alegaciones de las partes, conforme se desprende del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, por lo que no concurren circunstancias especiales que excepcionen la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial expuesta, al no desvirtuar la documental invocada por la parte actora la imparcial valoración del acervo probatorio efectuada por aquél, a la que debe estarse, sin que proceda la modificación fáctica instada.

Así, si bien la parte recurrente alude a que el magistrado de instancia únicamente ha tomado como elemento de convicción la propia resolución de la entidad gestora, de la propia divergencia entre ésta y el hecho probado segundo, que añade la leve radiculopatía en la extremidad inferior y la circunstancia de que se encuentra pendiente de intervención quirúrgica, denota la inconsistencia de tal alegación. Del mismo modo, el propio informe practicado por el médico forense, obrante en autos (folio 65 y 66), invocado por la parte recurrente, refiere que la radiculopatía que irradia a la extremidad inferior izquierda es leve, encontrándose pendiente de intervención quirúrgica, así como que la limitación que tales patologías causan al actor en orden a las actividades que impliquen sobrecargas lumbares importantes. A ello ha de añadirse que ni siquiera en la propuesta modificativa la parte actora alude a que la graduación de la radiculopatía sea superior a la de leve, por lo que no se desprende su carácter incapacitante.

Conduce asimismo a la desestimación del motivo la invocación de la totalidad del acervo probatorio efectuada por la parte, dado que, tal como ha subrayado la doctrina constitucional, la revisión fáctica no incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador'pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial'( STC 73/1990 ). Al respecto, cabe recordar que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, tal como ha reiterado la doctrina de esta Sala ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2.000 , 4 de mayo de 2.001 , 31 de enero de 2.006 ,y 28 de febrero de 2.012 , con cita esta última de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ) impide que el Tribunal entre a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, sin que pueda sustituirse por la particular valoración que el Tribunal pudiere hacer de los mismos elementos probatorios. Por todo ello, decae el primero de los motivos del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c), de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente alega la infracción del artículo 137, apartado 4, de la Ley General de Seguridad Social , y, subsidiariamente, el apartado 3 de aquel precepto, basándose en que las limitaciones que padece la trabajadora le incapacitan para la realización de las tareas de su profesión de oficial de fábrica de alfombras y moquetas.

Dispone el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su apartado 4, que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

Partiendo de los inmodificados hechos declarados probados, conforme a lo expuesto en el anterior fundamento de Derecho, la parte actora, cuya profesión habitual es la de oficial de fábrica de alfombras y moquetas, padece espondiloartrosis cérvico-lumbar, protrusión discal lumbar calcificada, con leve radiculopatía en la extremidad inferior izquierda pendiente de intervención quirúrgica, y coxartrosis izquierda incipiente. Asimismo, del fundamento jurídico cuarto, con evidente valor fáctico ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 ), se desprende que tales limitaciones inhabilitan al trabajador para la realización de actividades que conlleven una sobrecarga lumbar importante, no una mera sobrecarga lumbar, tal como alega la parte recurrente, alegación ésta que no encuentra soporte probatorio, tal como determina la resolución de instancia, y respecto a la que no ha sido interesada la revisión fáctica. Por ello, teniendo en cuenta las funciones del trabajador, no puede considerarse que las lesiones padecidas le impidan la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, en aplicación de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas, lo que podría romper la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994 , 27 de julio de 1.996 , 25 de enero de 2.000 , 23 de noviembre de 2.000 , y 18 de febrero de 2.002 ). Así, inmodificado el relato fáctico, no se desprende que tales lesiones tengan incidencia funcional alguna, dado que la afectación radicular resultante de la patología osteo-articular es de carácter leve, impidiendo únicamente sobrecargas lumbares importantes. A ello ha de añadirse que la coxartrosis izquierda es incipiente, sin que cause limitación para la realización de la actividad laboral.

Por lo que respecta a la alegación de la parte de que la circunstancia de encontrarse pendiente de intervención quirúrgica no debiera obstar al reconocimiento de la incapacidad permanente en el grado postulado, es cierto que doctrina desuplicación de esta Sala, en aplicación del artículo 136.1, párrafo primero, de la Ley General de la Seguridad Social , ha establecido que la mera posibilidad de una intervención quirúrgica, de resultado incierto,'no impide calificar las reducciones funcionales como previsiblemente definitivas a los efectos de declaración de incapacidad permanente'( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de marzo de 2.012 ). Ahora bien, en el presente supuesto tal pendencia de intervención no ha resultado determinante del sentido del fallo, sino que ha sido la leve limitación funcional que las mismas producen en la capacidad laboral del trabajador las que han conllevado aquél.

Por todo ello, no estimamos que el trabajador se encuentre incapacitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, procediendo la desestimación del motivo de infracción normativa en relación a este particular.

TERCERO.- Restaría por analizar la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de Seguridad Social , invocado subsidiariamente en el recurso.

El precepto citado como infringido dispone que'se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.Por su parte, la Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987 , 9 de diciembre de 1.993 , 14 de marzo de 1.994 , y 23 de enero de 2.002 , y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 21 y 23 de febrero de 2.012 ).

Atendiendo a las patologías declaradas probadas en la resolución de instancia, así como a las consideraciones efectuadas anteriormente en cuanto a la ausencia de limitación funcional que, consideradas globalmente, comportan, consideramos que la entidad de aquéllas no resulta significativa en orden a limitar de forma parcial al trabajador para las tareas de su profesión en el 33 % o más, sin perjuicio del tratamiento médico, y de lo que pueda resultar de la evolución de tales lesiones. A ello ha de añadirse que, pese a alegarse en el recurso a la bimanualidad y bipedestación precisadas por su actividad laboral, así como la capacidad para realizar esfuerzos posturales de forma relativamente continuada, y al ritmo de trabajo en producción, las referidas patologías no obstarían a la realización de tales actividades, por lo que tal alegación se encuentra huérfana de soporte fáctico.

Por todo ello, no procede acoger la censura jurídica invocada, procediendo la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al tener derecho a la asistencia jurídica gratuita, en aplicación del artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Juan Carlos contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2.010 por el Juzgado de lo Social número 10 de Barcelona , en autos sobre invalidez permanente seguidos con el número 350/2010 a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.