Sentencia Social Nº 6835/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4848/2006 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

CLA

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 11 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6835/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 19 de enero de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 505/2003 y siendo recurrido MUTUA FREMAP, I.N.S.S., T.G.S.S. y Carlos Manuel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20.06.03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

" Estimo en part la demanda presentada per Carlos Manuel contra l'lnstitut Nacional de la Seguretat Social, la Tresoreria General de la Seguretat Social, Mútua Asepeyo, Mútua Fremap i l'empresa Construcciones RAMSER 1997 S.L. i declaro a Carlos Manuel en situació de Incapacitat Permanent derivada d'accident de treball en grau de total, amb efectes des del 7.08.03, amb dret a percebre una pensió del 55% de la base reguladora de 1.386,39 euros mensuals incrementada en un 20 %, i condemno a les demandades lnstitut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Mútua Asepeyo, Mútua Fremap il'empresa Construcciones Ramser 1997 S.L. a estar i passar per aquesta declaració i condemno a la Mútua Asepeyo al pagament a la part actora de la prestació indicada amb els mínims, les millores i les revaloritzacions legalment procedents com a subrogada de la obligació empresarial de la que pot deduir la indemnització de 1.153,94 euros abonada en concepte de Iesions permanents no invalidants, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària de l'INSS i la TGSS" .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La part demandant Carlos Manuel , nascut el dia 16.01.42, amb DNI núm. NUM000 consta afiliada a la Seguretat Social amb el núm. NUM001 i en situació d'alta en el Règim General, per la seva activitat professional habitual de guixaire.

II.- El treballador demandant va patir un accident de treball el dia 2.05.00 essent visitat el dia 24.07.00 per la Mútua Fremap amb el diagnòstic de "tendinitis supraespinoso hombro derecho" sense baixa mèdica, que va requerir tractament de fisioteràpia del 24.07.00 al 18.08.00. Degut a les molèsties que patia en l'espatlla dreta se Ii va diagnosticar per Fremap el 22.02.01 de "Rotura completa del t. supraespinoso y rotura parcial del infraespinoso" lliurant-li baixa mèdica per la Mútua el 28.02.01. El 14.03.01 desprès de practicada nova resonància magnètica va ser diagnosticat de: "Importantes signos degenerativos de la art. Acromioclavicular con impronta subacromial. Rotura completa con retracción del T. del supraespinoso y fibras anteriores del infraespinoso asociado a una moderada atrofia muscular con un pinzamiento del espacio subacromial. Degeneración del labrum superior y T largo del biceps a nivel articular" lliurant-li la Mútua Fremap l'alta en data 6.04.01 amb el diagnóstic de "Ruptura degenerativa de los tendones de manguitos de rotadores" per entendre que els mecanismes lesionals no tenen proporció amb les lesions que presenta ¡ el remet als serveis médics de l'lnstitut Catalá de la Salut. El dia 29.04.02 el demandant va ser intervingut quirúrgicament a l'Hospital de Mataró amb "Artroscopia con sutura y reinsercions, tras amplia liberación del manguito de rotadores y acromioplatia."

III.- La part actora va estar en situació de lncapacitat Temporal derivada de malaltia comuna des del 7.04.01 esgotant el subsidi el dia 6.10.02. L'interesat va instar que es determinés que la contingéncia era derivada d'accident de treball i per resolucíó de 5.12.01 HNSS va declarar que el procés iniciat el 7.04.01 derivava de malaltia comuna. Va ser citat a reconeixement médic per la UVAMI al qual no va comparéixer, i per resolució de IINSS de data 19.11.02 es va declarar que no procedia declarar al demandant en cap grau de ¡ncapacitat permanent per manca d'elements de judici i es va extingir la situació de l.T. en la data de la resolució.

IV.- Contra aquesta resolució la part actora va presentar reclamació prévia i després de ser citat novament a reconeixement mèdic el dia 25.02.03, per resolució de 7.04.03 es va desestimar la reclamació prévia perque les lesions que patia el demandant derivaven del segon accident de treball sofert el dia 5.12.02, i eren susceptibles de tractament médic. En l'esmentada resolució es determinàven les següents lesions: "Politraumatismo con fracturas cóstales, omoplato y clavicula izda. TCE en 5.12.02 en tratamiento rehabilitador. Pendiente de valoración quirúrgica".

V.- El demandant va patir un accident de treball per precipitació de 1,5 m. del dia 5.12.02 amb les següents lesions : "TCE con conmoción cerebral y pérdida de conciencia. Fractura de escápula, clavícula y acromion izquierdos, fractura costales de 3 a 6 Hemoneumotorax. Fractura falange distal y sesamoideo del pulgar derecho" . Va estar en situació de lncapacitat Temporal des del dia de I'accident fins al dia 31.03.03. L'INSS va iniciar expedient a instància de la Mútua Asepeyo ¡ després del dictamen de la UVAMI de 7.08.03, per resolució de I'INSS de 6.10.03 es va reconèixer l'existència de lesions permanents no incapacitants derivades d'accident de treball, i el dret a percebre una indemnització de 1.153,94 euros del pagament de la qual es responsable la Mútua Asepeyo, sense perjudici de les responsabilitats legals de l'INSS ¡ de la TGSS.

VI.- Contra l'esmentada resolució la part actora va presentar reclamació prèvia desestimada per resolució expressa de 8.01.04 que esgota la via administrativa.

VII- La base reguladora de la prestació es la següent: 784,18 euros per a la prestació derivada de malaltia comuna i de 1.386,39 euros per a la prestació derivada de accident de treball. (conformitat parts)

VIII.- En la data del primer accident el 2.05.00, l'empresa tenia concertat el risc derivat d'accident de treball amb la Mútua Fremap i no consta descobert en les cotitzacions; en la data del segon accident de treball, es a dir el 5.12.02, l 'empresa tenia concertat el risc derivat d'accident de treball amb la Mútua Asepeyo i està al corrent de pagament de quotes, subrogant-se la Mútua esmentada en les responsabilitats de l'empresa.

IX. - El demandant pateix les següents seqüeles: "Anquilósis postraumàtica falange pulgar D. con limitación de la movilidad global del dedo pulgar con déficit funcional del 10 % con incapacidad de presión compieta. Movilidad bilateral de hombros limitada y dolorosa, con déficit funcional de hombro izquierdo menor del 50 %"

TERCERO.- En fecha 3 de mayo de 2005 recayó auto de aclaración de la citada sentencia siendo la parte dispositiva del tenor literal siguiente: " Disposo aclararir la sentencia dictada en les presentes actuacions en el sentit següent:

1) Al fonament de dret Setè s'ha d'entendre que es cau la deducció de 1153,94 euros si l'entitat condemnada al pagament de la prestació de incapacitat permanent total ha abonat amb anterioritat a la part actora l'esmentada quantitat reconeguda per la resolució administrativa en concepte de indemnització per lesiones permanents no invalidants.

2) A la part dispositiva de la Sentencia ha de dir :" ...I condemno a la Mútua Asepeyo al pagament a la part actora de la prestació indicada amb els mínims, les millores i les revaloritzacions legalment procedents com a subrogada de l'obligació empresarial de la que pot deduir la indemnització de 153,94 euros en cas que l'hagi abonada amb anterioritat en concepte de lesions permanents no invalidants, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària de l'INSS i la TGSS".

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mutua Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, Carlos Manuel , a la que se dió traslado, impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó las demandas interpuestas por el actor, acumuladas, en las que pretendía se declarase que las secuelas que presenta le constituyen su situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de yesero, derivada de accidente de trabajo, subsidiariamente derivada de enfermedad común, acogiendo la primera pretensión.

Frente a ella se alza recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo, pretendiendo la revisión del relato histórico, con amparo en lo revisto en el art. 191b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , a fin de que se sustituya la redacción actual del hecho noveno de aquel, por otra con el siguiente tenor literal:

"El demandant pateix les següents seqüeles: Limitación de la movilitat conjunta de la artiuclació de l'espatlla en menys d'un 50 per 100. Limitació de la movilitat global del dit pulgar en menys del 50 per 100."

En apoyo de su pretensión revisoria cita el contenido de los folios 237,243 y 244, que incorpora a autos, según informes médicos, así como el de los folios 214 y 225, resolución del INSS, 223, dictamen del CRAM y 262, dictamen del propio INSS.

El motivo ha de acogerse. Si bien en principio es el órgano judicial de instancia a quien corresponde valorar, con arreglo principio de la sana crítica todo el material probatorio incorporado a autos, la Sala ha de examinar si tal valoración se ha efectuado ajustándose a la legalidad. En el caso de autos no sucede así, pues entre las secuelas valorables se incluyen la secuela de "movilidad bilateral de hombros limitada y dolorosa " refiriéndole por tanto del hombro derecho, sin indicar que elemento de prueba le ha llevado a tal conclusión. Sólo en el tercer Fundamento de Derecho alude a que "como consecuencia de la caída desde un andamio se ha agravado la patología del referido hombro derecho, provocándole la limitación de la movilidad bilateral que padece en la actualidad" pero sin que conste existiera patología en el mismo que se hubiera agravado. Así en la resolución del INSS de 7-04-2003 se concluye que las lesiones que padecía el demandante derivaba del accidente sufrido el dia 5-12-2002, que produjo "politraumatismo con fracturas costales, omóplato y clavícula izquierda. Traumatismo cráneo encefálico sin referencia alguna al hombro derecho. No existe medio de prueba del que se deduzca secuela en hombro derecho, agravada como consecuencia del accidente sufrido en 5-12-2002.

SEGUNDO.- Por correcto cauce procesal y con amparo en el artº. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por la Mutua recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del artº 137 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1994 de 20 de junio , pues, a su entender, las secuelas que presenta no son tributarias del grado de incapacidad permanente total reconocido.

También este motivo ha de acogerse, pues en relación a la incapacidad permanente total el texto legal es explícito en el sentido de que sólo serán tributarias de aquella calificación las secuelas que impidan al trabajador el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual (art. 137-4 de la L.G.S.S ., vigente por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª Bis, introducida por el artº. 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, en tanto no sea ésta objeto de desarrollo reglamentario), con la precisión de que ésta no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle, en uso de su facultad de movilidad funcional, según la previsión del art. 39 de la Ley 8/1980 de 10 de marzo , Estatuto de los Trabajadores (S.T.S. del 17-1-1989 ) y en el sentido en que hoy es regulada la cuestión por el art. 8-5 de la Ley 24/1997 de 15 de julio , citada.

Como profesional que la define la ley se han poner en relación las secuelas constatadas con el profesiograma laboral desarrollado en el desempeño de la profesión habitual para concluir si la incidencia de aquellas sobres éste es tan significativa que impiden al trabajador el desempeño de todas o los fundamentales tareas la propia de yesero.

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico en el sentido expuesto, ha de llegarse a solución contraria a la alcanzada por la Juzgadora de instancia. Las secuelas constatadas afectan a la movilidad global del dedo pulgar a la mano derecha en menos de un 50% y de la movilidad conjunta del hombro izquierdo en menos asimismo de un 50%, resultando más afectada la función de precisión de aquella y el movimiento de abdución en ésta. Como quiera que la extremidad superior izquierda no es la rectora, no puede concluirse que la limitación en dicho movimiento impide el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión de yesero y el déficit de previa con el dedo pulgar derecho puede suponer una mayor dificultad para la realización de algunas tareas de su profesión habitual, más no impedimento para la realización de todos los fundamentos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO Mutua de Ac de 1º y E.P de la S.S. nº 151 frente sentencia de fecha 19 de enero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró, en autos 505/2003 y 89/2004 , acumulados , sobre incapacidad permanente seguido a instancia de D. Carlos Manuel contra el INSS, la TGSS, la recurrente Mutua Fremap y empresa CONSTRUCCIONES RAMSER, 1997, S.L., revocamos aquella y desestimando la demanda absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ellas ejercitadas.

Devuélvase a la recurrente la cantidad depositada para recurrir y una vez firme la sentencia devuélvasele la cantidad consignada en concepto de capital para el abono de la pensión reconocida .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.