Sentencia SOCIAL Nº 6839/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5695/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8015026

mm

Recurso de Suplicación: 5695/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 21 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6839/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Rubén frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 31 de mayo de 2016 dictada en el procedimiento nº 265/2015 y siendo recurridos Fondo de Garantia Salarial y Lozano Transportes, S.A.U.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda de declaración de relación laboral y de despido improcedente interpuesta por D. Rubén contra Lozano Transportes S.A.U. y el Fogasa.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. La parte demandante ha prestado servicios de transporte para la parte demandada con una antigüedad de 1 de febrero de 2009, categoría de chófer transportista y salario diario bruto, con prorrateo de pagas extras de 98,47 euros diarios. La parte demandante se dio de alta en el RETA por solicitud de 2007 y pasó a prestar servicios para la parte demandada desde el 1 de febrero de 2009. El demandante compró un vehículo para hacer exclusivamente los transportes que le encargaba la parte demandada. La parte demandante, a instancias de la empresa demandada, se hizo titular de tarjeta de transporte nº NUM000 , que requiere preceptiva autorización administrativa, para prestar servicios de transportista para la empresa demandada mediante un vehículo-camión de 3.200 kilogramos de masa mínima autorizada. El vehículo tenía el nombre de la empresa en su cubierta. El horario de la parte demandante era de 7.00 a 20.00 de lunes a viernes. Cada mañana firmaba la hoja de ruta, que quedaba en las dependencias de la empresa. El demandante hacía los repartos que la empresa le encargaba y al final de la jornada, firmaba de nuevo para hacer constar la hora de llegada. La parte demandante emitía facturas mensuales por los servicios prestados. Por los meses de abril, mayo y octubre a diciembre de 2014 y enero de 2015 facturó 18.119,31 euros. El demandante se encargaba de hacer la declaración correspondiente del IVA. La empresa entregó al demandante hoja de instrucciones y órdenes técnicas sobre la carga, descarga y manipulación de mercancías así como material informativo sobre clases de mercancías.

La parte demandante remitió a la empresa demandada carta de 23 de febrero de 2015 por la que interesaba su regulación como trabajador dependiente por cuenta de la empresa demandada. La parte demandante remitió a la empresa demandada carta de 27 de febrero de 2015 por la que indicaba que la empresa le comunicó verbalmente que no volviera más al trabajo y reclamaba por lo que consideraba un despido verbal. La empresa remitió al demandante carta de 12 de marzo de 2015 por la que indicaba que el demandante cesó voluntariamente en la prestación de sus servicios desde el 6 de febrero de 2015 y que su relación sería la de autónomo o de Trade.

La parte demandante no ha ostentado cargo de representación individual o colectiva de los trabajadores.

(Documental obrante en folios 19 a 126, ficta confessio y diligencia final aportada por escrito de 4 de enero de 2016).

SEGUNDO. Presentada papeleta de conciliación, el acto concluyó sin avenencia. La empresa demandada compareció al acto (folio 5).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta en materia de despido, declaró su improcedencia, por considerar que la relación entre las partes no era de carácter laboral, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como necesaria precisión, teniendo por objeto el recurso interpuesto la laboralidad de la relación entre las partes, y habiendo sido declarada la ausencia de tal carácter, procedía que por el magistrado a quo se declarase la falta de competencia objetiva para conocer de las actuaciones, sin pronunciamiento sobre el fondo. Pese a no haberse así expresado en el fallo, dado que la desestimación (formal) de la demanda resulta consecuencia de aquella falta de competencia, esta Sala está facultada para revisar en todos sus extremos la sentencia recurrida, conforme a reiterada Jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1.987 y 24 de enero de 1.990, entre otras, y sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2.004 ).

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que, además de desprenderse del relato de hechos probados de la sentencia de instancia una serie de indicios que deben conducir a reconocer el carácter laboral de la relación entre las partes, procedía la aplicación de la ficta confessio, ante la incomparecencia de la entidad demandada.

Con carácter previo a dirimir sobre el motivo formulado, procede efectuar dos precisiones, de carácter procesal.

La primera de ellas tiene por objeto la propia formulación del motivo, por cuanto, denunciándose la infracción de norma procesal (cual es el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), debió articularse por la vía del apartado a) del artículo 193 de la misma. Ahora bien, en aplicación de la doctrina constitucional conforme a la cual, en relación al recurso de suplicación, 'en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos', sin que deba el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, siempre que el escrito del recurso suministre 'datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte' ( STC 18/1993 ), se estima procedente dirimir sobre el motivo alegado.

La segunda de las precisiones que se revela como necesaria a la vista de las alegaciones vertidas en el recurso se refiere a los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, en que, tal como se manifiesta en aquél, se incurre en excusable error material, al determinarse en el segundo que la parte demandada se opuso a la estimación de la demanda ('alegando caducidad de la acción de despido, subsidiariamente, la falta de acreditación de la relación laboral y en última instancia, procedencia del despido'), siendo así que la empresa codemandada no compareció al acto de la vista, conforme fue comprobado por esta Sala a través del visionado de la correspondiente grabación del juicio. Ello sin perjuicio de la comparecencia del Fondo de Garantía Salarial, como parte codemandada, que se opuso a la demanda interpuesta, alegando la inexistencia de relación laboral (extremo éste al que ninguna referencia se contiene en el recurso). En suma, asiste la razón a la parte recurrente al concluir que no nos encontraríamos ante una revisión de hechos probados, por cuanto el error en que se incurre no se ubica en tal apartado, sino ante la corrección de un mera errata material, que, por ello, se ha de tener por subsanada en esta sede.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y centrándonos en la primera de las denuncias formuladas en el recurso, procede dirimir sobre la aplicabilidad al supuesto que nos ocupa del instituto de la ficta confessio.

Al respecto, la parte actora recurrente alega, en síntesis, que del ordinal fáctico segundo de la demanda se colige la existencia de un horario preestablecido por la empresa, rutas marcadas de forma diaria, retribución mensual fija, organización, dirección e instrucciones por parte de la empresa, exigencia de rotación corporativa, etc, lo que conduce a definir la irregular situación como 'falso autónomo'. Por ello, dada la concurrencia de indicios, procedía aplicar el instituto de la ficha confessio y tener por acreditada la relación laboral entre las partes.

Centrados los términos del debate, procede recordar que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es reiterada al concluir que la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, 'constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91,2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.004 -cita literal-). Del mismo modo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991 , 116/1995 , 140/1994 , y 61/2002 ), ha matizado que la incomparecencia del demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como ficta confessio, al ser éste una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (equivalente al vigente artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993 ). Asimismo, esta Sala ha reiterado que la mera incomparecencia de la parte no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba ( sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 2.009 , 8 de junio de 2.011 , 15 de febrero de 2.012 , y 21 de diciembre de 2015 , entre otras muchas).

De la sentencia de instancia se colige que, no obstante referirse el relato de hechos probados de la sentencia de instancia a las circunstancias en que se desarrollaba la relación entre las partes, concurre un dato determinante (incontrovertido en esta sede) que conduce al magistrado a quo a concluir sobre la ausencia del carácter laboral de aquélla, cual es la prestación de servicios como transportista, siendo el actor titular de tarjeta de transporte, y superando el camión utilizado las dos toneladas de MMA. Circunstancias éstas que conducen a que el juzgador de instancia no aplique el instituto de la ficta confessio, relativo a la facultad de tener por reconocidos determinados hechos, y no así -cual ocurre en el supuesto que nos ocupa- a la aplicabilidad de la normativa vigente en la materia. Es por ello que, con independencia de lo que proceda resolver al dirimir sobre la naturaleza jurídica de la relación en sede de infracción normativa de carácter sustantivo (motivo que se analizará en el posterior fundamento de esta resolución), no concurren circunstancias que excepcionen la facultad judicial de aplicar el artículo 91.2 de la norma rituaria laboral, en relación al instituto que nos ocupa.

En suma, procede desestimar la primera de las infracciones denunciadas en el recurso, y, consecuentemente, el motivo formulado con fundamento en aquélla.

TERCERO.- Con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de forma subsidiaria, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 1.3.g) del Estatuto de los Trabajadores ; alegándose que éste únicamente resulta de aplicación a aquellos supuestos en que no concurran las notas características de la relación laboral previstas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , cual ocurre en el supuesto que nos ocupa, lo que debe conducir a su reconocimiento. Para ello, se esgrime tanto su condición de 'falso autónomo', como la modificación de los artículos 42 y 43 de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre operada por Ley 9/2013, de 4 de julio.

Centrada la cuestión objeto de recurso en la subsunción de la relación laboral entre las partes en el artículo 1.3.g) del Estatuto de los Trabajadores , procede recordar que, conforme a éste, se excluye del ámbito regulado por la norma citada,'la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador'.

La doctrina de la Sala Cuarta en interpretación de este precepto resulta expuesta, entre otras, en la sentencia de 28 de marzo de 2011 (recurso 40/2010 ), en los siguientes términos:

'Con anterioridad a la publicación de la Ley 11/1994 [19 /Mayo], el denominado contrato de transporte con vehículo propio, con reparto personal de la mercancía y siguiendo instrucciones de una empresa, se había venido considerando por la jurisprudencia integrante de contrato de trabajo, porque mediaban las notas configuradoras del contrato de trabajo, extraídas por doctrina y jurisprudencia de la definición llevada a cabo por el art. 1.1 ET [prestación personal de servicios, dependencia, ajenidad y retribución], sin que tal cualidad se viese comprometida por la aportación del vehículo [cuando la misma carecía de relevancia económica para desvirtuar la naturaleza del vínculo], la denominación dada al contrato por la partes [nunca determinante de la naturaleza jurídica de la institución] o la inclusión del trabajador en el RETA o el abono de IVA [aspectos formales en ocasiones deliberadamente amparadores del fraude] (en este sentido, entre las últimas dictadas al respecto, las SSTS 19/11/92 -rcud 709/92 -; 22/12/92 -rcud 2654/91 -; 25/05/93 -rcud 2477/91 -; 29/09/93 -rcud 2821/92 -; y 27/01/94 -rcud 2926/92 -).

2.- La citada Ley 11/1994 modifica el Estatuto de los Trabajadores e introduce en el art. 1.3 un nuevo apartado -el «g)»- por el que se excluye del ámbito de la Ley «En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo. A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador».

TERCERO.- 1.- En el examen de la constitucionalidad del indicado precepto, el máximo intérprete de la Constitución ha indicado - STC 227/1998, de 26/Noviembre - que «la prestación de estos servicios sólo se entenderá excluida del ámbito laboral cuando el transporte de mercancías es incardinable en el ámbito del transporte público, que, según dispone el art. 62.2 de la Ley 16/1987 de Ordenación del Transporte Terrestre» [FJ 6 ]; que la «consideración conjunta de los requisitos exigidos por el precepto cuestionado, para considerar no laboral la prestación del transportista con vehículo propio, evidencia que la realidad jurídica por aquél configurada es la prestación de resultado, que no de actividad, realizada por el transportista al que las normas administrativas califican como empresario del transporte de mercancías por carretera, una vez habilitado para ejercer dicha actividad profesional por reunir las condiciones legalmente fijadas» [FJ 6]; que «desde la perspectiva constitucional puede, por tanto, afirmarse que la delimitación negativa efectuada por el legislador responde a un criterio objetivo, como es el de la consideración como empresario autónomo del transporte de quien presta el servicio con la habilitación requerida por las normas administrativas» [FJ 7); y que el art. 47.1 de la Ley 16/1987 [30 /Julio ] «expresamente faculta al Gobierno para exonerar de la exigencia de habilitación previa a determinados vehículos,... solamente cuando se trate de transportes públicos discrecionales de mercancías 'que por realizarse en vehículos con pequeña capacidad de carga tengan una escasa incidencia en el sistema general de transporte'; facultad de la que el Reglamento ejecutivo de la citada Ley [ art. 41.2, c) del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre ] hizo uso al eximir de autorización previa a los vehículos de menos de dos toneladas métricas de peso máximo permitido» [FJ 8].

2.- Por su parte, la jurisprudencia ordinaria ha puesto de manifiesto que la autorización administrativa que refiere el art. 1.3 g ET como causante de la extralaboralidad del vínculo, es la específica para determinados vehículos en función del tonelaje de carga. Y el «criterio de la autorización administrativa exigido a los transportistas con vehículo propio a partir de un cierto tonelaje refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado» (así, SSTS 05/06/96 -rcud 1426/95 -; y 22/12/97 -rcud 4469/96 -). Y que «a partir de la entrada en vigor de la Ley 11/1994 el intérprete que se enfrenta con el problema de la calificación de relaciones de servicios de transportistas queda liberado en principio de la apreciación pormenorizada de la concurrencia de dichas notas generales, pudiendo y debiendo proceder en primer lugar a la comprobación de si concurre o no en el caso el criterio legal concreto que se adopta como indicador específico de las mismas» ( STS 05/06/96 -rcud1426/95 -).

De otra parte, saliendo al paso de una trascendente cuestión, esta Sala ha añadido que «siendo así que las competencias normativas en materia de transporte regional pueden estar atribuidas a las Comunidades Autónomas [ art. 149.1.21 ], y lo están efectivamente en los Estatutos de estas entidades territoriales, la vinculación de la exclusión del régimen laboral con el criterio de la autorización administrativa, podría dar lugar a la vulneración del orden competencial establecido en el art. 149.1.7 de la Constitución , según el cual la legislación laboral corresponde en exclusiva al Estado... La interpretación que hace posible compatibilizar el criterio específico introducido en el art. 1.3, g) ET con el marco de la Constitución es la que entiende que el tonelaje determinante de las autorizaciones administrativas que excluyen del ámbito laboral es el existente en la legislación del Estado en el momento de la aprobación de la Ley 11/1994... El criterio determinante de la exclusión de laboralidad ha quedado por tanto congelado en el precepto legal citado, sin que pueda ser modificado por la potestad reglamentaria o por los organismos legislativos de las Comunidades Autónomas» (citada STS 05/06/96 -rcud 1426/95 -).

CUARTO.- 1.- En la aplicación al caso de autos de tales criterios -legales y jurisprudenciales-, no puede prescindirse de dos adicionales previsiones normativas.

La primera de ellas la representa el art. 41 RD 1211/1990 [28/Septiembre ], a cuyo tenor «1. Para la realización de transporte de mercancías o de viajeros por carretera ..., será necesaria la obtención del correspondiente título administrativo habilitante para el mismo. 2. Por excepción ..., no será necesaria la obtención de título habilitante... para la realización de las siguientes clases de transporte: ... e) Transportes públicos de mercancías realizados en vehículos de hasta 2 toneladas de masa máxima autorizada, inclusive».

Y la segunda -evidenciadora de cierta confusión en la que incurre la decisión recurrida entre Tara y MMA- es que conforme al Anexo IX del Reglamento General de Vehículos [RD 2822/1998, de 23 /Diciembre], del todo coincidente -aunque con mayor detalle- con el Anexo I del RD-Legislativo 339/1990 [2/Marzo], por el que se aprueba el TA de la Ley sobre Tráfico. Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, dispone: «A efectos de este Reglamento se entiende por: 1.1. Tara: masa del vehículo, con su equipo fijo autorizado, sin personal de servicio, pasajeros ni carga, y con su dotación completa de agua, combustible, lubricante, repuestos, herramientas y accesorios necesarios. 1.2. Masa en orden de marcha: se considera como masa en orden de marcha el resultado de sumar a la tara la masa estándar del conductor de 75 kg y para los autobuses y autocares, la masa del acompañante de 75 kg si lo lleva. 1.3. Masa en carga: la masa efectiva del vehículo y de su carga, incluida la masa del personal de servicio y de los pasajeros... 1.6. Masa máxima autorizada (MMA): la masa máxima para la utilización de un vehículo con carga en circulación por las vías públicas. 1.7. Masa máxima técnicamente admisible: la masa máxima del vehículo basada en su construcción y especificada por el fabricante».

2.- De las anteriores referencias legales -estatutarias y reglamentarias- se desprende con claridad que la frontera entre el trabajo autónomo como transportista y la misma realidad llevada a cabo por cuenta ajena con vehículo propio, viene fijada por la MMA [masa máxima autorizada] y que ésta se determina por suma del peso del propio vehículo y el de la carga, que no por la exclusiva tara [error en el que incurre la sentencia objeto de recurso]. Y en concreto caso de autos, aparte de que la propia tarjeta de transporte con la que se llevaba a cabo la actividad inducía a pensar en que aquélla superaba el límite de dos toneladas previsto en el art. 41 del Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres [RD 1211/1990 ], lo cierto y verdad es que los datos técnicos de la Furgoneta Transit utilizada en autos figuran en la documentación de circulación [folio 46], expresiva de una «Tara» de 1.752 kilogramos y de MMA de 3.000. Y sobre esta base, de que el actor es titular de autorización administrativa como transportista y que como tal llevaba a cabo su actividad para la demandada «Arbitrade, SA», se han de entender producidas las infracciones que el recurso denuncia, al no estar incardinada la relación de que se trata en el ámbito laboral, por expresa exclusión del vigente art. 1.3.g ET y pese a que la prestación de servicios pudiera entenderse dotada de características propias de la relación laboral [ex art. 1.1 ET ]. Pues como señala la precitada STC 227/1998 , el art. 1.3.g) ET en tiende «excluido del ordenamiento laboral el trabajo o actividad efectuado en desarrollo de una relación distinta a la descrita en el art. 1.1 ET , en tanto en cuanto la prestación del mencionado transportista no viene caracterizada por las esenciales notas de ajeneidad y dependencia, al tratarse de relación concertada por un transportista autónomo» (FJ 6).

Conclusión en manera alguna discordante con una serie de supuestos de transportistas con vehículo propio examinados por la Sala tras la reforma operada por la Ley 11/1994, pues en todos ellos se trata de situaciones en las que además de concurrir las notas de la relación de trabajo, los vehículos utilizados por los trabajadores estaban exentos de autorización administrativa, por no alcanzar la MMA (es el caso de las SSTS 23/11/98 -rcud 923/98 -; 19/12/05 -rec. 5381/04 - ; 18/10/06 -rcud 3939/05 -; 22/01/08 -rcud 626/07 y 30/04/09 -rcud 1701/08 -)'.

Expuesta, en síntesis, la doctrina jurisprudencial aplicable, procede traer a colación los presupuestos fácticos de que necesariamente hemos de partir. De este modo, en el presente supuesto, resulta incontrovertido que el vehículo utilizado por el actor superaba las dos toneladas de MMA (concretamente 3.200 kilogramos de MMA), habiéndose dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por solicitud de 2007, pasando a prestar servicios para la entidad demandada desde el 1 de febrero de 2009. A ello ha de añadirse que el actor compró un vehículo para hacer exclusivamente los transportes que le encargaba la entidad demandada, y, a instancia de ésta, se hizo titular de tarjeta de transporte número NUM000 , que precisaba autorización administrativa. Tampoco resulta controvertido que la demandada era su único cliente, y que percibía la contraprestación por el servicio prestado, sin tener trabajadores a su cargo, ostentando la propiedad del vehículo. Ello conduce a estimar que concurrían las notas del trabajador económicamente dependiente regulado en la Ley 20/2007, si bien no se suscribió este contrato.

Tal como expusimos en la sentencia de 18 de marzo de 2014 (recurso 394/2014 ), en relación al carácter constitutivo de la forma escrita para estimar concurrente la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente:

'La cuestión suscitada ha sido objeto de diversos pronunciamientos de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que, tras la entrada en vigor de la Ley 20/2007, hubo de dirimir sobre la posibilidad de que la contratación de un trabajador autónomo con anterioridad a la publicación de aquel cuerpo legal pudiera estar sujeta a esta normativa. Al respecto, la sentencia de 12 de julio de 2.011 (rec. 3706/2010 ), determinó que 'aunque puede aceptarse que el artículo 12-1 de la Ley 20/2007 no establece la necesidad de forma escrita como requisito 'ad solemnitatem', debe rechazarse que no tenga carácter constitutivo del contrato la comunicación, por el trabajador a quien le contrata de su condición de dependencia económica de quien lo emplea, cual requiere el nº 2 del citado artículo 12 y reiteran el párrafo segundo de la transitoria segunda de la Ley , y el artículo 2º y la transitoria primera del R.D. 197/2009 . Ello porque, si, conforme al artículo 11-1 de la Ley , la condición de trabajador autónomo dependiente se tiene sólo con respecto a la persona (física o jurídica) de la que se depende económicamente por percibir de ella, al menos, el 75 por 100 de los ingresos de la actividad autónoma desarrollada, es claro que esa condición sólo se tiene con respecto a una persona (art. 11- 1 y 12-2 ) pues sólo es posible facturar el 75 por ciento de la actividad a un cliente. Como ese dato y las demás condiciones que requiere el artículo 11-2 de la Ley sólo son conocidas por el trabajador autónomo, si el mismo no comunicara esa circunstancia a quien lo contrata, la naturaleza del contrato quedaría a su arbitrio, lo que no es posible porque, aparte que el artículo 1.256 del Código Civil prohibe que la validez y el cumplimiento de un contrato queden al arbitrio de una de las partes, resulta que el contrato sería nulo por un vicio del consentimiento prestado por el 'cliente', al ignorar la naturaleza del contrato suscrito( artículo 1.266 del Código Civil ). Para evitar esa nulidad, la Ley impone que el trabajador notifique a quien le contrata su condición de dependiente en los términos previstos en ella, como requisito constitutivo del contrato, lo que no impide que por otros medios pueda el trabajador acreditar la existencia de ese elemento constitutivo y su conocimiento por el 'cliente' que lo contrató. (...)'.

Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa la relación entre las partes fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 20/2007, siendo así que no consta su formalización al amparo de esta ley, no obstante lo cual el actor continuaba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Y esta condición de trabajador autónomo económicamente dependiente no resulta incompatible -tal como parece pretender la parte recurrente- con el hecho de que el vehículo del actor tuviese el nombre de la empresa en su cubierta, así como para que fuese comprado con objeto de efectuar exclusivamente los transportes encargados por la entidad demandada, ni con el horario determinado (en aplicación del artículo 14 de la Ley 20/2007 ). Así resulta de que al actor le incumbiese la carga de la prueba de la relación laboral entre las partes, sin que así haya resultado de lo actuado en el procedimiento. Por el contrario, del invocado relato de hechos probados se colige que facturaba mensualmente por los servicios prestados, sin que conste que la prestación de servicios fuese exclusiva para la entidad demandada.

En relación a que el vehículo del actor prestase servicios con el nombre de la empresa en la cubierta, así como a las posibles indicaciones técnicas de la entidad demandada, concluimos en nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2015 (recurso 4517/2015 ) que ello no obsta a la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente. Así, expusimos en la sentencia citada:

'En este contexto fáctico, y no otro, ya que la carga de la prueba a la hora de probar la existencia de relación laboral le corresponde a los actores, si las notas definitorias en esencia para calificar la relación como laboral son la ajenidad o la dependencia ( art. 1 TRLET ), y estos son dos conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, en le caso enjuiciado, los actores no ha conseguido demostrar la concurrencia de ninguno de ellos, y no es porque la actividad desarrollada no contengan fuertes notas de laboralidad, tales como la asistencia al centro de trabajo de la entidad colaboradora, la prestación casi con exclusividad, el tipo de actividad a desarrollar, el lugar de trabajo y el sometimiento a un determinado control horario o incluso la rotulación de las furgonetas o el uso de ropa identificativa de la empresa, sino porque nuestro ordenamiento a través de la LETA ha excluido de dicho ámbito este tipo de actividades cuando se desarrollan cumpliendo ciertos requisitos.

Desde la entrada en vigor de dicha norma y tras su largo periodo de adaptación, el nuevo modo de prestar por los transportistas el servicio contratado, tanto de los que se ven afectados por el art. 1.3.g) TRLET (así lo dispone la DA 11ª), por prestar el servicio de transporte con un vehículo de dos toneladas o más, cómo los que quedan fuera de su ámbito de aplicación aunque no necesiten para ello de la correspondiente autorización administrativa, se consideran TRADES, siempre y cuando presten servicios como tales para uno o varios clientes y obtenga al menos de uno de ellos el 75% de sus ingresos y no tengan a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contraten o subcontraten parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. Requisitos que para aquellos TRADES que no se les aplica el art. 1.3.g) TRLET , se amplían con otras exigencias como: No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente; Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente; Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

Es cierto que la LETA no excluye, como lo hace el art. 1.3.g) TRLET , al colectivo que se dedica a la prestación del servicio de transporte público de mercancías del ámbito laboral, lo que sin duda permite de probarse que podamos estar ante un falso TRADE, o un falso Autónomo, pero difícilmente se puede reclamar la condición de trabajador por cuenta ajena cuando los reclamantes fueron los solicitaron constituirse como TRADEs, y para ello acreditaron que cumplían en ese momento con todas y cada una de los requisitos que para ello se exigen, e inscribiendo el contrato en el correspondiente registro. Por tanto, a partir de ese momento la relación jurídica que rige el vínculo que mantiene con la demandada pierde automáticamente de haber existido las notas de ajenidad y dependencia, que solo podrán restaurarse acreditando que el referido contrato estaba viciado en origen, o que con el paso del tiempo este fue modificado y por consiguiente a partir de dicho momento comenzaron a prestar sus servicios bajo las ordenes y dependencia de la demandada. Pero en los presentes autos nada de ello ha quedado probado. La gestión de sus recursos (furgonetas, y el modo de hacer su trabajo) era libre, sólo limitada por la tiempo, lugar de recogida y entrega de la paquetería, y además asumían el riesgo y ventura de la prestación del servicio, respondiendo frente al cliente y la empresa de cualquier incidencia'.

La doctrina expuesta resulta plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa, en que las partes acordaron desarrollar su relación en el régimen de trabajadores autónomos, sin perjuicio de que no suscribiesen el contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente, no habiendo acreditado la parte actora la modificación de las circunstancias en que, inicialmente, en el año 2009, se acordó la prestación de servicios, y sin que a ello obstase el que el vehículo fuese adquirido para prestar los mismos por encargo del actor, en las condiciones expuestas.

Por todo ello, no resultando del inmodificado relato fáctico la concurrencia de las notas de laboralidad de la relación entre las partes, y habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a este particular, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Rubén contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 3 de Girona , en autos sobre despido seguidos con el número 265/2015, seguidos a su instancia contra Lozano Transportes SAU y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.