Sentencia Social Nº 684/2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1156/2002 de 30 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00684/2004

D. JOSE-IGNACIO FERNANDEZ-LUNA JIMENEZ, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete).

CERTIFICO: Que en el Recurso que a continuación se hace referencia se ha dictado la siguiente

Resolución:

Recurso nº 1156/02

Ponente: Sr. Juan Martínez Moya.-

Fallo: 31-3-04

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma. Sr. Dª Petra García Márquez

Iltmo. Sr. D. Juan Martínez Moya

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En Albacete, a treinta de abril de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 684

En el Recurso de Suplicación número 1156/02, interpuesto por Carlos Antonio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Albacete, de fecha 25-6-02, en los autos número 376/02, sobre DERECHO Y CANTIDAD, siendo recurrido el SESCAM.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Martínez Moya.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la parte actora Carlos Antonio , debo absolver y absuelvo al demandado Servicio de Salud de Castilla La Mancha."

SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

"3 PRIMERO .- El actor Carlos Antonio , con DNI nº NUM000 , ostentaba la condición de funcionario de carrera de la Conserjería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha en el cuerpo de sanitarios locales, escala técnica, especialidad de enfermería, hasta que con fecha 1.9.98 es nombrado por el Presidente Ejecutivo del INSALUD DIRECCION000 de Enfermería de Atención Primaria de Albacete "en situación de comisión de servicios y cuya duración quedará supeditada a la cobertura reglamentaria del puesto, o a posible revocación anterior por esta presidencia ejecutiva...". SEGUNDO.- Tras el traspaso de competencias operado mediante RD 1476/01 con efectos de 1-1-02, el DIRECCION000 DIRECCION001 del SESCAM procede a cesar al hoy actor con efectos de 24-1-02 sin abono de cantidad alguna. TERCERO.- De aplicarse al interesado la normativa relativa a cese por voluntad de la empresa del personal de alta dirección, correspondería el abono, en su caso, de la cantidad total de 11.037,62 ers. (8.729,23 en concepto de 3 mensualidades de preaviso, y 2.308,39 en concepto de indemnización), extremo en el que existe conformidad entre las partes. CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa, presentándose reclamación previa el 12-3-02, y demanda el 21-5-02."

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- D. Carlos Antonio dedujo demanda frente al Servicio de Salud de Castilla- La Mancha (SESCAM) en reclamación de indemnización por desistimiento al considerar que el vínculo que le unió desde el 1-9-1998 en que fue nombrado DIRECCION000 de Enfermería de Atención Primaria de Albacete hasta la comunicación de su cese con efectos de 24-1-2002, era el del régimen propio del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985, de 1 de agosto.

2.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm Uno de Albacete (autos 376/02) desestimó la demanda. Descartaba que el nexo contractual fuera el de una relación laboral de alta dirección, al entender que el nombramiento del actor como DIRECCION000 de Enfermería, aun siendo puesto de libre designación, venía mediatizado por su condición de funcionario público en activo (el actor cuando fue nombrado prestaba servicios como sanitario local, escala técnica), lo que justificaba que su nombramiento produjera su pase a la situación de comisión de servicios durante el desempeño de dicho cargo, y el cese no generara derecho alguno a la indemnización reclamada.

3.- El demandante interpone recurso de suplicación contra dicha sentencia. El recurso aparece articulado en tres motivos: el primero de revisión de hechos (art. 191 b/ de la L.P.L ) y los dos restantes sobre examen del Derecho aplicado (art. 191 c/ de la L.P.L).

En síntesis viene a sostener la procedencia de su vínculo era el propio del personal de alta dirección con base en una doble dirección argumental : a) arguyendo discriminación, al alegar que el DIRECCION001 de atención primaria que fue cesado prácticamente al tiempo que el actor sí que fue indemnizado por el Sescam conforme al art. 11 del RD 1382/1985; b) e impugnando la situación administrativa de comisión de servicios en su día acordada, al entender que ésta era inviable según la normativa vigente en la fecha del nombramiento, y por estar decidida por una entidad a la que no estaba vinculado como funcionario, sosteniendo que la única situación posible era la de excedencia, de ahí que defienda, pese a que nunca se suscribió formalmente un contrato bajo la modalidad de alta dirección -lo que a su juicio es irrelevante, porque la forma escrita no es requisito ad solemnitatem-, que la única relación jurídica posible para desempeñar el cargo de DIRECCION000 de Enfermería de Atención Primaria de Albacete era la relación laboral de alta dirección, de ahí que tenga derecho a la indemnización por cese reclamada.

SEGUNDO.- Solicita el recurrente la inclusión de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: " El DIRECCION001 de Atención Primaria de Albacete, d. Alfredo también fue cesado con efectos del día 22 de enero de 2002 por resolución del DIRECCION001 del Sescam, abonándole como indemnización derivada del cese la cantidad correspondiente según el artículo 11 del RD 1382/1985". Pues bien, este dato aun siendo en principio cierto ( se trata del documento obrante al folio 41 de los autos - informe emitido por el DIRECCION000 DIRECCION001 de Atención Primaria del Sescam en Albacete -) no sólo en sí mismo es intrascendente sino que se muestra incompleto, puesto que el indicado documento da cuenta de dos notas diferenciadoras, con respecto a la situación del demandante, que silencia el recurrente: 1ª) que a dicho DIRECCION001 sí que le fue formalizado contrato de trabajo bajo aquella modalidad; y 2ª) que al término de su prestación de servicios como alto cargo pasó a percibir la prestación por desempleo, lo que implícitamente permite inferir que no se daba la condición de funcionario de aquel, revelando, por tanto, una situación no comparable que resista el test de comparación a efectos de vulneración del principio de igualdad o en su caso no discriminación.

TERCERO.- Los dos motivos de censura normativa admiten ser analizados conjuntamente. El recurrente reprocha las siguientes infracciones normativas a la sentencia de instancia: en el motivo segundo del recurso: artículo 29.3 a) de la Ley 30/1984, de Reforma de la Función Pública, art. 15 del RD 365/1995, regulador de las situaciones administrativas de los funcionarios, en relación con el art. 64 del RD 364/1995 de provisión de puestos de trabajo de los funcionarios públicos; en el motivo tercero: achaca interpretación errónea de la Disposición Final Séptima de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre y del art. 115 del Ley 13/1996, de 30 de diciembre, e inaplicación del art. 11 del RD 1382/1985 y del art. 14 de la CE.

Como se expuso al principio, el recurrente defiende que la prestación de servicios como DIRECCION000 de Enfermería del Atención Primaria de Albacete fue la propia del personal de alta dirección. Tesis que justifica impugnando la situación administrativa de comisión de servicios en su día acordada, considerando su inviabilidad legal por la fecha vigente en la fecha de su nombramiento, y por estar decidida por una entidad gestora en la que no estaba vinculado a la misma como funcionario, lo que le llevar a decir que la única situación posible era la de excedencia, de ahí que concluya señalando que , pese a que nunca se suscribió formalmente un contrato bajo la modalidad de alta dirección -lo que a su juicio es irrelevante, porque la forma escrita no es requisito ad solemnitatem-, la única relación jurídica existente para desempeñar el cargo de DIRECCION000 de Enfermería de Atención Primaria de Albacete era la relación laboral de alta dirección. También alega que no de ser así, se habría producido una situación discriminatoria toda vez que el DIRECCION001 de atención primaria que fue cesado prácticamente al tiempo que el actor sí que fue indemnizado por el Sescam conforme al art. 11 del RD 1382/1985.

En cambio, la sentencia impugnada rechaza esta interpretación con fundamento en la procedencia y condición de funcionario que determinó su pase a situación de comisión de servicios en el momento de su nombramiento para el indicado puesto de trabajo.

Solución que da la sentencia de instancia que la Sala comparte, sin perjuicio de completar su fundamentación en la forma que seguidamente abordaremos.

CUARTO.- Esta Sala conoce la doctrina unificadora contenida en la STS/Social de 2 de abril de 2001 (RJ 2001/4124) que establece que a los cargos directivos de hospital y centros sanitarios, contratados laboralmente, se les aplica el régimen propio del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985, de 1 de agosto. En esta sentencia del TS negó la existencia de relación laboral común en estos casos, llevando a cabo una pormenorizada identificación y examen de la normativa que ahora se cita en el presente recurso.

Sin embargo, el supuesto objeto aquí enjuiciado presenta perfiles sustancialmente diferentes al examinado en aquella STS. Siendo irrelevante -aunque no por ello debe dejar de significarse- el que en el caso no se hubiera formalizado contrato alguno, el dato crucial que se da en el de autos es la incidencia de su condición de funcionario sanitario local en activo en el momento de su nombramiento como DIRECCION000 de Enfermería de Atención Primaria de Albacete. Este nombramiento se llevó a cabo por la Presidencia Ejecutiva del Insalud, al tiempo que se le designaba para tal cargo "en situación de comisión de comisión de servicios". En la comunicación de cese -esta vez acordado por el DIRECCION000 DIRECCION001 del Sescam, producidas las transferencias- se le indicaba que se daba por finalizada la comisión de servicios que tenía autorizada.

La normativa vigente al tiempo del nombramiento (Disposición final séptima de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1992 y la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social en su artículo, en concreto su art 115) no provoca los efectos que pretende hacer valer el recurrente.

La Disposición Final Séptima, bajo la rúbrica "Centros sanitarios del Instituto Nacional de la Salud", disponía que "El Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministerios de Economía y Hacienda, para las Administraciones Públicas y Sanidad y Consumo, podrá modificar las previsiones contenidas en los arts. 10 y concordantes de la Ley 37/1962, de 21 de julio, de Hospitales, sobre organización de los Centros, servicios y establecimientos sanitarios gestionados por el Insalud. La provisión de los órganos de dirección de dichos centros, servicios y establecimientos, se efectuará conforme al régimen laboral especial de alta dirección, quedando derogado a estos efectos el art. 34.4 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990." Y la segunda -art. 115- con el título "Provisión de puestos directivos de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social gestionadas por el INSALUD" establecía que "1. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, gestionados por el INSALUD, podrá efectuarse conforme al régimen laboral de alta dirección, previsto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, y añadía que "2. Se entienden por órganos de dirección, a los efectos prevenidos en el número anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Directores y Subdirectores de división". Si la primera de las normas aludidas al utilizar el término "efectuarán" pudiera suscitar dudas en torno a que esta fuera la única modalidad de contratación con independencia del origen y condición funcionarial de la persona nombrada, y no permitiera, dentro del sistema de libre de designación, el nombramiento acordado provocando un cambio en la situación funcionarial; el art. 115 de la Ley 13/1996 disipa estas dudas cuando dice que la provisión de los órganos de dirección de centros y servicios "...podrá efectuarse conforme al régimen laboral de alta dirección".

Está claro que el sistema no es único, y no cierra otras posibilidades de movilidad, y cambio de situación, cuando el nombramiento recae en un funcionario público. Con mayor detalle y precisión se atisba en la regulación vigente en la fecha en que se produjo el cese, al establecer la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1999, a propósito del sistema de provisión de puestos de carácter directivo, repara en el hecho de que "Cuando sean nombrados funcionarios públicos para tales puestos, se mantendrán en la situación de servicio activo en sus Cuerpos de origen, sin perjuicio de que les sean de aplicación las normas sobre personal de las instituciones sanitarias y el régimen retributivo establecido para el puesto de trabajo desempeñado" (punto 3); para añadir que en el punto "4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.", sin perjuicio de que les sea común, como no podía ser menos, dentro de un régimen de libre designación, la previsión contenida en el punto 6 que establece que "El personal nombrado para el desempeño de un puesto de trabajo por libre designación podrá ser relevado discrecionalmente por la autoridad que acordó su nombramiento".

No hay fundamento legal para sostener la improcedencia de la situación de comisión de servicios, ni para aducir que ésta envolviera en realidad una situación distinta como la excedencia (cuestión ésta última que, por lo demás, no fue alegada en instancia). No hay datos en el caso que permitan sostener que tras el cese el actor hubiera solicitado el reingreso al servicio activo bien mediante la participación en las correspondientes convocatorias de provisión de puestos de trabajo, bien mediante la fórmula de adscripción provisional a puestos de trabajo vacantes, al amparo de lo establecido en el artículo 62 del Real Decreto 364/95, precepto que reproduce lo establecido en el artículo 29 bis de la Ley de Reforma de la Función Pública 30/84, de 2 de agosto . Y ello partiendo de la hipótesis de que pudiera sostenerse, con rigor, que estuviéramos ante un supuesto de excedencia voluntaria por incompatibilidad prevista en el art. 29.3 a) del la Ley 30/1984 o del art. 15 del RD 365/1995 del Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración del Estado, que regula el régimen de excedencia por prestación de servicios en el sector público.

En cualquier caso, estariamos ante el pase de una situación administrativa del funcionario a otro puesto de la función pública -en sentido amplio- que no provoca una solución de continuidad en el tiempo de prestación de servicios ni en la reserva de la plaza de origen. La situación -si bien desde la perspectiva del personal estatutario- viene explicada en la normativa actualmente vigente: la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud ( norma no aplicable, evidentemente, por razón de la fecha en que se produjo el cese, pero que a efectos orientativos se trae a colación, precisamente porque es la que deroga el régimen normativo anteriormente aludido) al regular la situación de "Servicios especiales" en los arts 64 y 65.

En definitiva, la relación que unió a las partes no fue la de alto cargo, sino que subsistió la funcionarial en comisión de servicios (o, incluso servicios especiales), por lo que no procede la indemnización por cese reclamada.

QUINTO.- Reclamación que tampoco puede fundamentarse desde la perspectiva de supuesta vulneración de derechos fundamentales. Con ello damos respuesta al reproche de comportamiento discriminatorio que se hace en el recurso con invocación del art. 14 de la CE y con base en el hecho de quien fuera DIRECCION001 de Atención Primaria de Albacete, d. Alfredo también fue cesado con efectos del día 22 de enero de 2002 por resolución del DIRECCION001 del Sescam, y a éste sí se le abonó como indemnización derivada del cese la cantidad correspondiente según el artículo 11 del RD 1382/1985.

Algo adelantamos sobre esta cuestión con ocasión del examen del primer motivo del recurso. A lo dicho conviene agregar que no cabe identificar el principio constitucional de igualdad, con la proscripción de la discriminación, aunque uno y otra tengan su sede en el art. 14 de la Constitución. Así lo recuerda la jurisprudencia del TS/Social en sentencias de 17 de mayo de 2.000 y 19 de marzo de 2.001, entre otras, en las que, en síntesis, se afirma que: "Cuando se identifican igualdad y no discriminación se están confundiendo dos principios constitucionales, que, aunque relacionados, presentan diferencias significativas, como ha establecido con reiteración la doctrina constitucional y la de esta Sala. En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993 señalan que 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado". Y se añade que "No toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los artículos 14 de la Constitución Española y 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores. La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista".

En el caso examinado no sólo quien invoca esa supuesta infracción del principio de igualdad no ofrece otros datos que refuercen el juicio de contraste, sino que lo único acreditado es que a dicho DIRECCION001 sí que le fue formalizado contrato de trabajo bajo aquella modalidad; y que al término de su prestación de servicios como alto cargo pasó a percibir la prestación por desempleo, lo que implícitamente da cuenta -o al menos este dato, en cuanto indicio necesario ni siquiera se alega - que no se daba la condición de funcionario de aquel, revelando, por tanto, una situación no comparable que resista el test de comparación a efectos de vulneración del principio de igualdad o en su caso el de no discriminación.

SEXTO.- La sentencia de instancia no cometió las infracciones normativas aducidas en el recurso, por lo que procede, previa desestimación del mismo la confirmación de aquella.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm Uno de Albacete de fecha 25 de junio de 2002, recaída en autos 376/02, seguidos a instancia del recurrente contra el Servicio de Salud de Castilla- La Mancha (SESCAM) en reclamación de cantidad. Confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral. La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 1156 02, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marques de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a treinta de abril de dos mil cuatro.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.