Sentencia SOCIAL Nº 684/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000321/2018
NIG: 3501644420160007762
Resolución:Sentencia 000684/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000765/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: IBERIA LAE; Abogado: SERGIO GARCIA RUIZ
Recurrido: Luis ; Abogado: RAUL PERERA GARCIA
Recurrido: Mario ; Abogado: RAUL PERERA GARCIA
Recurrido: Millán ; Abogado: RAUL PERERA GARCIA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000321/2018, interpuesto por IBERIA LAE, frente a Sentencia
000358/2017 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000765/2016-00 en
reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Luis , D. Mario y D. Millán frente a IBERIA, LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora con D.N.I. Nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , respectivamente, han venido prestando servicios para la empresa Grounforce Gran Canaria UTE, en el Aeropuerto de Gando, con antigüedad de 21.03.2007, 02.11.1994 y 24.10.2008, respectivamente, y categoría profesional de agente de servicios auxiliares/agente rampa, y salario según el Convenio Colectivo.



SEGUNDO.- Con fecha 22.09.2015 los actores pasaron voluntariamente a ser subrogados por la hoy codemandada.



TERCERO.- En dicha fecha la empresa demandada les reconoció a los actores el nivel profesional retributivo 1F, como personal de nuevo ingreso.



CUARTO.- De computarse al actor los servicios previos en virtud de su antigüedad, D. Luis y D. Millán deberían tener un nivel retributivo de agentes de servicios auxiliares B nivel 2, D. Mario de agentes de servicios auxiliares E nivel 5.

La diferencia retributiva entre ambos niveles, en el caso de D. Luis y D. Millán , ascienden a 812,05 euros desde 22.09.2015 a 31.01.2016. Y en el caso de D. Mario , por el mismo periodo, de 2.776,62 euros.



QUINTO.- Fue presentada papeleta de conciliación en el Semac con fecha de 21.09.2016, siendo celebrado el acto el 13.10.2016, concluyendo el mismo sin avenencia.



SEXTO.- El 04.11.2016 la empresa codemandada y CCOO, pues UGT estando presente no lo suscribió, suscribieron en Madrid un acuerdo en relación a la aplicación del nivel de adscripción en la misma, acordando primero, y en el cuarto establecen la aplicación y regularización del mismo fijando que: 'la aplicación de lo establecido con anterioridad se realizará teniendo en cuenta las talas salariales vigentes en Iberia en el momento de la firma y procediéndose a su abono en la próxima nómina de noviembre de 2016, procediendo a regularizar los 12 meses anteriores a dicha fecha. Es decir desde noviembre de 2015 a octubre de 2016.

Asimismo, se acuerda que se procederá a regularizar los emolumentos de todos los trabajadores incorporados a Iberia en aplicación del Convenio de Sector de Handling, en situación de activo a la fecha de la firma del presente.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Luis , D. Mario Y D. Millán frente a la Empresa IBERIA, LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA Y FOGASA, debo declarar y declaro el derecho de los actores al reconocimiento de un nivel retributivo superior, D. Luis y D. Millán de agentes de servicios auxiliares B nivel 2, y D. Mario de agentes de servicios auxiliares E nivel 5, y al efecto, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la presente declaración, y al abono a D. Luis y a D. Millán de la cantidad de 812,05 euros a cada uno, y a D. Mario de 2.776,62 euros por las diferencias salariales entre ambos niveles entre 22.09.2015 a 31.01.2016, más el interés por mora de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho tercero.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por IBERIA, LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda planteada por DON Luis , DON Mario Y DON Millán en materia de reconocimiento de derecho ( encuadramiento profesional) frente a la empresa demandada .

Frente a la sentencia se alza la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPANA SA OPERADORA ( en adelante IBERIA).

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- El único motivo del recurso, bajo el amparo del art. 193 a) de la LRJS solicita la recurrente 'reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Entiende la recurrente que la sentencia dictada en fecha 19/6/17 incurrió en una doble incongruencia : -Una 'extra petitum' con respecto del trabajador Don Mario al que se estima su demanda a pesar de que tal trabajador fue tenido por desistido en la demanda mediante auto de fecha 21 de marzo de 2017.

-Otra 'omisiva' con respecto a Don Millán . No obstante , respecto de esta incongruecien fue promovido incidente de nulidad dictándose una nueva sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017 corrigiendo esta omisión pero sin subsanar la inclusión en el fallo del trabajador que se había tenido por desistido en la demanda.

Y presentada petición de corrección de la sentencia por la recurrente , el juzgado dictó auto de fecha 18 de enero de 2018 en el que se desestima la dicha corrección.

En base a lo anterior, entiende la parte que se ha infringido una garantía del procedimiento que le ha generado indefensión, motivo por el cual solicita la nulidad de la sentencia recurrida para que se dicte una nueva sentencia que tenga en cuenta que el trabajador Don Mario fue tenido por desistido en la demanda mediante Auto de fecha 21 de marzo de 2017 .

La nulidad de actuaciones, tal y como se indica por la impugnante es un remedio procesal excepcional, que sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido: 1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC) 2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma En el caso que nos ocupa , este son los hechos relevantes para resolver el recurso.

-Los trabajadores Dª Filomena ; Don Luis ; Don Mario y Don Millán presentan en fecha 17 de noviembre de 2016 demanda plural en materia en materia de reconocimiento de derecho ( encuadramiento) frente a la empresa IBERIA LAE.

-Mediante Auto de fecha 21 de noviembre de 2016 se admite la demanda por el juzgado de lo social, señalándose fecha para los actos de conciliación si procediera , y en su caso juicio para el 20 de marzo de 2017 a las 11:10 horas.

-De acuerdo con lo contenida en el acta del juicio celebrado en fecha 20 de marzo de 2017, ( folio 219 de autos), consta que al acto del juicio comparecieron los trabajadores Don Luis y Don Mario , representados por el letrado Don Raul Perera (poder apud acta) , y el trabajador Don Millán compareció personalmente y asistido por el anterior letrado , también.

-Consta en las actuaciones auto de fecha 21 de marzo de 2017 en el que se tiene por desistido a Don Mario y a Dª Filomena . En la fundamentación jurídica del mismo se recoge lo siguiente: 'ÚNICO.- Conforme con lo establecido en el artículo 83.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede en este caso tener por desistida a de su demanda a D. Mario y a D. Filomena , toda vez que citados en forma, no han comparecido a la vista, ni consta que hubiesen alegado justa causa que motive la suspensión, continuando el juicio con D. Luis y D. Millán .' -En fecha 19 de junio de 2017 fue dictada sentencia por la magistrada de la instancia en la que se estima la demanda planteada en la que solo aparecen como actores Don Luis y Don Mario .

-la parte actora presentó escrito de aclaración de sentencia en fecha 28 de junio de 2017, solicitando pronunciamiento respecto del trabajador Don Millán , al ser también parte actora y además compareció al acto del juicio.

-En fecha 7 de julio de 2017 fue dictada providencia en la que expresamente se recoge: 'Dada cuenta, visto el escrito presentado por la parte actora en el que se hace constar que no se ha includio a un actor en la sentencia, D. Millán ,y visto que fue dictado Auto de desistimiento con respecto al mismo y a otra trabajadora, y dado que el miso sí acudió a los actos de juicio, procede dar traslado a las partes por un aplzo común de CINCO días para que efectúen alegaciones sobre la nulidad de actuaciones parcial del Auto de desistimiento de fecha de 21.03.2017, y sobre la complentación de la sentencia por omisión de pronunciamientos.

Transcurrido dicho plazo, con o sin escritos, pónganse los autos sobre la mesa de la que suscribe a los efectos de resolver lo que en su caso corresponda.' -En fecha 12 de septiembre de 2017, la parte actora presentó escrito de alegaciones en el que se hacía constar que a pesar de tenerse por desistido al actor Don Mario por incomparecencia al juicio , lo cierto es que el mismo sí compareció, y por ello se reitera la petición de pronunciamiento judicial respecto de este trabajador que no puede tenerse por desistido.

-En fecha 13 de septiembre de 2017 fue presentado escrito de alegaciones por IBERIA en el que destaca una doble incongruencia de la sentencia, omisiva respecto del trabajador Millán y otra 'extra petitum' respecto al trabajador Don Mario y se remite a lo contenido en el auto de fecha 21 de marzo de 2017 .

-Mediante Auto de fecha 6 de noviembre de 2017 se decreta la nulidad de actuaciones parcial del Auto de desistimiento , siendo relativo únicamente a Dª Filomena , manteniéndose el resto de dicha resolución en su integridad , y a su vez se decrata la nulidad de la sentencia dictada en fecha 19/6/17 a los efectos de dictarse otra nueva sentencia con todos los pronunciamientos y partes personadas.

-Posteriormente obra en las actuaciones Sentencia fechada a 3 de noviembre de 2017 se dicta nueva sentencia en la que se contiene como parte actora Don Luis ; Don Mario y Don Millán Y se estima la demanda planteada por los tres trabajadores actores.

-En fecha 14 de noviembre de 2017 fue presentado escrito por la demandada solicitando aclaración de sentencia y subsidiariamente de nulidad parcial de actuaciones, que fue desestimada mediante Auto de fecha 18 de enero de 2018 que deniega la aclaración solicitada en base a : 'En el presente caso no procede la aclaración instada, pues tal y como consta en el Acta de no conciliación ante la Letrada de AJ de esta Juzgado del día del juicio oral, de los cuatro actores, dos habían otorgado apoderamiento apud acta: D. Luis y D. Mario , y de los otros dos solo compareció D. Millán , por lo que únicamente se tuvo por desistida a Dña. Filomena por su incomparecencia.' En base a lo expuesto anteriormente , el Auto de 21 de marzo de 2017 al que refiere la recurrente , en el que se tuvo por desistido en la demanda al trabajador Don Mario , fue parcialmente anulado mediante Auto de fecha 6 de noviembre de 2017 específicamente respecto del trabajador Don Mario , teniendo solo por desistida a la trabajadora Dª Filomena .

Dicho lo anterior es cierto que existe un defecto en el procedimiento pues la sentencia viene datada a una fecha anterior a la del Auto que decreta la nulidad parcial del auto del desistimiento pero ello parece deberse más a u error material que pudo ser subsanado mediante aclaración de sentencia, pues la citada sentencia aparece en las actuaciones con posterioridad a dictarse el Auto de nulidad referido y a mayor abundamiento consta la firma electrónica del letrado de la administración de justicia en fecha 7 de noviembre de 2017 , y la notificación a la parte demandada en fecha 9 de noviembre de 2017 , lo que evidencia que lo que se produjo fue un error en la fecha de la sentencia que debió recogerse una fecha posterior a la del auto de nulidad, pero sin que ello haya producido indefensión alguna a la parte recurrente . Y siendo la indefensión un requisito sustancial para que pueda prosperar la nulidad de actuaciones que se solicita , debe necesariamente desestimarse el recurso planteado.



TERCERO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas .



CUARTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por IBERIA, LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.

frente a la sentencia nº 358/17 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canarias en los autos nº 765/16, que confirmamos en su totalidad. Sin costas Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0321/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .