Sentencia SOCIAL Nº 684/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 506/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00684/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0003916
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000506 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000654 /2018
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Daniela
ABOGADO/A: MONICA ALONSO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: LIMPIEZAS CHEMASTUR SL, Encarna , CP DIRECCION000
ABOGADO/A: HIPOLITO IGLESIAS FERNANDEZ, INES GARZO ALVARADO , NATALIA ALVAREZ
MONTES
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia nº 684/19
En OVIEDO, a dos de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN
MORILLO y Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000506/2019, formalizado por la LETRADA Dª MONICA ALONSO
GARCIA en nombre y representación de Dª Daniela , contra la sentencia número 607/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000654/2018,
seguidos a instancia de Dª Daniela frente a LIMPIEZAS CHEMASTUR SL, Encarna Y CP DIRECCION000
, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Daniela presentó demanda contra LIMPIEZAS CHEMASTUR SL, Encarna y CP DIRECCION000 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 607/2018, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Doña Daniela , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, viene prestando servicios para la empresa LIMPIEZAS CHEMASTUR, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, desde el 24 de julio de 2003, para prestar servicios como limpiadora, en diferentes centros de trabajo. La actora prestó servicios en el centro de trabajo sito en DIRECCION000 , con una jornada de 3 horas semanales, los lunes de 13:55 a 14:55, y los miércoles y viernes de 12:55 a 13:55, en el citado centro, percibiendo 3,23 euros día.

La actora sigue prestando servicios para la citada entidad con una jornada actualmente de 26 horas y media semanales, 2º.- El convenio colectivo aplicable a la relación de trabajo de la actora es el de Limpieza de edificios y Locales de Asturias.

3º.- El presidente de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Oviedo remitió por e-mail el 28 de junio de 2018 a la entidad LIMPIEZAS CHEMASTUR SL comunicación de fecha 27 de junio de 2018 del siguiente tenor literal: 'Por la presente resolución le comunicamos el deseo de esta Comunidad de proceder a la RESOLUCION DEL CONTRATO de prestación de servicios de limpieza y mantenimiento concertado con Uds, según acuerdo adoptado en Junta General. Según lo establecido se notifica la decisión con un preaviso de un mes, por lo que la fecha de cese efectivo de prestación de servicios es la de 1 de agosto de 2018.

Rogamos nos hagan llegar justificante de que los seguros sociales del trabajador así como los salarios, etc... se encuentran satisfechos hasta la fecha de finalización del contrato, con las correspondientes certificaciones de los organismos oficiales que acrediten el cumplimiento de las obligaciones fiscales AEAT y Laborales/Seguridad Social por parte de la empresa.

Estos documentos se harán seguir a la nueva empresa contratista y se les comunicara a Uds oportunamente la adjudicación a los efectos previstos en el convenio colectivo.' 4º.- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Oviedo remitió por e-mail el 18 de julio de 2018 a la entidad LIMPIEZAS CHEMASTUR SLU los datos de la nueva empresa de limpieza.

La empresa LIMPIEZAS CHEMASTUR remitió e-mail al Administrador de la CP DIRECCION000 OVIEDO comunicándole los datos de la limpiadora a subrogar, remitiendo contrato de trabajo, 3 ultimas nóminas, NRT de los últimos 3 meses y certificado de Hacienda y Seguridad Social de la empresa conforme no hay deuda.

A la trabajadora se le comunicó la pérdida de la contrata por parte de LIMPIEZAS CHEMASTUR, con un mes de antelación.

A Doña Encarna se le informó de que había una trabajadora en la CP y le remitieron un correo con los datos de la misma, y habló con la trabajadora y le dijo que no podía hacerse cargo de ella. Encarna comenzó a trabajar el 1 de agosto y su marido viene una vez al mes por lo menos, con las máquinas.

5º.- Doña Encarna y la CP DIRECCION000 DE OVIEDO suscribieron un contrato cuyo objeto es la realización de los servicios de limpieza en la Comunidad de propietarios DIRECCION000 de Oviedo, fijándose una jornada de 3 días alternos, lunes, miércoles y viernes, y que determinados trabajos se realizarán por el personal de apoyo de limpiezas.

6º.- Doña Encarna tiene suscritos 4 contratos con otras comunidades de propietarios para realizar la limpieza de las mismas.

7º.- Doña Encarna está dada de alta en el RETA desde el 1 de julio de 2016. En la actividad economía de limpieza general de edificios.

D Ezequiel , esposo de la anterior, está dado de alta en el RETA desde el 1 de marzo de 2017, y presta servicios como como familiar colaborador del titular de la explotación para Encarna .

8º.- Que en fecha 28 de agosto de 2018 fue celebrado acto de conciliación con las empresas demandadas, con el resultado de Sin avenencia frente a Encarna y LIMPIEZASA CHEMASTUR SL, e intentado sin efecto por incomparecencia de la otra entidad demandada'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda formulada por DOÑA Daniela frente a la entidad LIMPIEZAS CHEMASTUR SL, frente a Encarna , y contra CP DIRECCION000 , absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones formuladas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Daniela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo desestimó la demanda deducida por la actora en materia de despido absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas, considerando que existe falta de legitimación pasiva de la comunidad de propietarios codemandada, que por parte de la codemandada Encarna no existe obligación de subrogar a la actora, y que por parte de la empresa Limpiezas Chemastur SL no ha habido despido sino una modificación de la jornada de la demandante.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante cuya representación letrada articula en el recurso que interpone un solo motivo de suplicación con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción de los artículos 44.1 y 44.2 del ET , del artículo 18 del Convenio Colectivo de Limpiezas de Edificios y Locales del Principado de Asturias , del artículo 49. k ) y l) y del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores . En el motivo, respecto de la empresa entrante ( Encarna ) manifiesta que si bien en la sentencia se dice que no le es de aplicación el convenio colectivo por su condición de autónoma, es de tener en cuenta que no todos los trabajos son realizados por el personal autónomo de forma directa, teniendo a otro personal que lo realiza directa o indirectamente, por lo que dándose tal situación el hecho de no haber subrogado a la demandante es una acción fraudulenta debiendo de reputarse el despido improcedente frente a dicha empresa. Por su parte y respecto de la empresa de limpieza saliente, Limpiezas Chemastur SL, sostiene que la misma tenía suscrito un contrato de trabajo indefinido con la actora y que una vez que se le rescinde el contrato por la comunidad de propietarios codemandada, procede de forma unilateral a minorar esas horas de contrato de trabajo, realizando un despido de forma tácita, por lo que el despido es improcedente.

Tales alegaciones realizadas resultan inatendibles para revocar el pronunciamiento de instancia que, al absolver a las tres codemandadas de las pretensiones contenidas en la demanda, no ha incurrido en ninguna de las infracciones normativas denunciadas por las siguientes consideraciones: a- respecto de la empresa de limpieza saliente, Limpiezas Chemastur, no puede hablarse de la existencia de despido alguno respecto de la trabajadora demandante, sino que lo que operó fue una reducción de su jornada en tres horas semanales. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 (rcud.

3.098/2012 ) afirma: '....difícilmente puede hablarse de despido, porque la empresa en ningún momento ha expresado su voluntad de rescindir el contrato de trabajo, sino que expresamente ha manifestado su voluntad de mantenerlo vivo. En supuestos similares la Sala ha declarado desde antiguo (STS 7-4-2000 (R. 1746/1999 ) y 20 de noviembre de 2000 (Rcud. 1417/2000 )) 'la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en doce horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa.'. Más recientemente, en nuestras sentencias de 14 de mayo de 2007 (Rcud. 85/2006 ) y 7 de octubre de 2011 (Rcud. 144/2011 ), se reitera esa doctrina'.

b- en cuanto a la empresa entrante ha de partirse de los presupuestos fácticos contenidos en el relato de la sentencia impugnada del que resultan los siguientes datos: que la comunidad de propietarios contrató el servicio de limpieza a partir del 1 de agosto de 2018 con Encarna ; que la misma tiene suscritos cuatro contratos con otras comunidades de propietarios distintas para realizar las limpiezas de las mismas; que está dada de alta en el RETA desde el 1 de julio de 2016; que es una trabajadora autónoma que no figura como empresaria; que no consta que tenga personal laboral alguno a su cargo; que su esposo presta servicios como familiar colaborador acudiendo el mismo solamente una vez al mes con la máquina a la comunidad de propietarios demandada. De ello resulta que la empresa de limpieza entrante es una trabajadora autónoma que no consta que viniera empleando a trabajadores por cuenta ajena a su servicio antes de la adjudicación del servicio de limpieza de la comunidad de propietarios demandada, ni que tampoco la misma se haya visto precisada a emplearlos por la adjudicación de ese nuevo servicios, contando ella en el desempeño personal y directo de su cometido de limpieza con el único apoyo del que es su marido y para solamente el trabajo con maquinaria una vez al mes. Y como tiene declarado esta misma Sala de lo Social reiteradamente, entre otras, en las sentencias 23 de noviembre de 2007 (rec. 2342/2007 ) y 14 de febrero de 2017 (rec. 2917/2016 ) los trabajadores autónomos de limpieza que no tienen trabajadores a su cargo, no están obligados por lo dispuesto en el artículo 18 del Convenio Colectivo , sin que en realidad en el recurso de la demandante se contenga argumento alguno pudiera venir a justificar que se alcanzase distinto criterio.

c- que no concurre obligación alguna de asunción de la relación laboral de la actora por parte de la Comunidad de Propietarios codemandada, siendo que la subrogación que regula el art. 18 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales no le es de aplicación a la misma porque ésta no es una empresa dedicada a la limpieza, y por lo tanto se halla ajena la misma al ámbito del citado convenio colectivo, que en nada le es aplicable, lo cual fue así resuelto por la juzgadora de instancia que estimo la falta de legitimación pasiva que había sido alegada por la propia comunidad demandada, y sin que en realidad dicho pronunciamiento venga a resultar expresamente combatido e impugnado por la demandante en su recurso.

Lo hasta aquí razonado impide la favorable acogida del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia, y la consiguiente confirmación de la misma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Daniela contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra LIMPIEZAS CHEMASTUR SL, Encarna y CP DIRECCION000 , sobre resolución contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.