Sentencia SOCIAL Nº 684/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 631/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00684/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 631/2019
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 684/2019
Señores:
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Presidente-Acctal.
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a treinta de Octubre de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 631/19 interpuesto por D. Gabino como Presidente del COMITÉ
DE EMPRESA DE SERVICIOS SEMAT S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3
de Burgos en autos número 289/19 seguidos a instancia del recurrente, contra SERVICIOS SEMAT S.A., en
reclamación sobre Conflicto Colectivo. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMANDO LA EXCEPCION DE INADECUACION DE PROCEDIMIENTO, y sin entrar sobre el fondo del asunto, DESESTIMO la demanda presentada por DON Gabino como Presidente del Comité de Empresa contra la empresa SERVICIOS SEMAT S.A., y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- El presente Conflicto Colectivo afecta a gran parte de los trabajadores de la empresa SERVICIOS SEMAT S.A., aproximadamente, unos 200, concretamente los que perciben un complemento de penosidad del 10%, entre los que se encuentran los siguientes: Capataz de limpieza viaria, Inspector aseo urbano, Personal taller, Conductores, Peón limpieza viaria y Peón especialista.



SEGUNDO.- El art. 34 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Saneamiento Público, Limpieza Viaria, riesgos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y conservación de Alcantarillado, (BOE de 30 de julio de 2013), dispone que: 'Trabajos excepcionalmente tóxicos, penosos o peligrosos.

Al personal que tenga que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peliqrosas se les abonará una bonificación del 20 por 100 sobre el salario base. Si estas labores se efectúan únicamente durante un período superior a sesenta minutos por jornada, sin exceder de media jornada, la bonificación se reducirá al 10 por 100.

En aquellos supuestos en que muy singularmente concurriese de modo manifiesto la excepcional penosidad, toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, el 20 por 100 pasará a ser el 25 por 100 si concurriesen dos circunstancias de las señaladas, y el 30 por 100 si fuesen las tres.

La falta de acuerdo entre empresa y trabajador/a respecto a la calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligroso, se resolverá por el organismo competente, si bien se podrá cursar consulta a la Comisión Paritaria del Convenio.

En general, las actividades en las que puedan existir labores que den origen a la percepción del mencionado plus serán, en toxicidad, las de alcantarillado, que también pueden resultar excesivamente penosas cuando se realicen sobre fango y agua, aun cuando el personal esté dotado de material adecuado, y asimismo a causa de la insalubridad y malos olores. Como peligrosas algunas de las recogidas de basuras y, según las condiciones, también las del alcantarillado.

Las cantidades iguales o superiores a las señaladas, establecidas por las empresas, serán respetadas, siempre que quede plenamente demostrado que estas bonificaciones han sido concedidas por alguno de los tres conceptos enumerados: Toxicidad, penosidad o peligrosidad, en cuyo caso no será exigible el abono del plus que en este artículo se señala.

Tampoco vendrán obligadas a satisfacer las citadas bonificaciones aquellas empresas que las tengan incluidas en el salario de calificación de puesto de trabajo.

Si por mejora de instalaciones o de procedimientos de trabajo desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad, una vez comprobada su inexistencia por el organismo competente, dejarán de abonarse las citadas bonificaciones.'

TERCERO.- Por su parte, el Art. 7 del Convenio de Empresa, recoge lo siguiente: 'Pluses de penosidad, toxicidad, peligrosidad y especial responsabilidad. Independientemente de las retribuciones señaladas en el artículo anterior, se abonará un plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad de la forma siguiente: - Capataz de limpieza viaria: 10% del salario base.

- Inspector aseo urbano: 10% del salario base.

- Personal taller: 10% del salario base.

- Conductores: 10% del salario base.

- Peón limpieza viaria: 10% del salario base.

- Peón recogida basura: 20% del salario base.

- Personal ecoparque: 20% del salario base.

- Peones especialistas mini caja: 20% del salario base.

- Peón especialista lacero: 20% del salario base.

- Peón especialista: 10% del salario base.

- Peón especialista limpieza de pintadas: 20% del salario base.

Estos pluses se abonarán por día laborable, entendiéndose como tal de lunes a sábado'.



CUARTO.- Tas reunión celebrada entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se acordó en fecha 25-6- 2018 elevar a la autoridad laboral la valoración de la penosidad, de acuerdo con el acta obrante en el acontecimiento 2 del expediente digital, que se da por reproducido.



QUINTO.- En fecha 22-11-2018 se reunió la Comisión Mixta Paritaria del Convenio Colectivo del Sector de Saneamiento Público de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, que concluyó que en cuanto a la interpretación del artículo 34 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública, se deberá abonar el plus funcional de penosidad, toxicidad y peligrosidad en aquellos casos en que se cumplan las condiciones establecidas en el mismo en los porcentajes y términos fijados en dicho artículo y en cuanto a la aplicación a todas las categorías del Convenio Colectivo de SERVICIOS SEMAT, concluye que dicha comisión no tiene facultades para pronunciarse sobre la interpretación de esa materia concreta. (acontecimiento 3 del expediente digital).



SEXTO .- Los trabajadores consideran que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad previsto en el artículo 34 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Saneamiento Público, Limpieza Viaria, riesgos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y conservación de Alcantarillado, debe aplicarse a todos los trabajadores de la empresa porque todos se encuentran expuestos a riegos similares'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que en procedimiento de conflicto colectivo no entró en el fondo del asunto estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, recurre en suplicación la parte demandante en un único motivo al amparo del artículo 193 c) de la LRJS insistiendo en que el procedimiento de conflicto colectivo es el adecuado para debatir y resolver el tema planteado, interesando que por la Sala así se declare con devolución de las actuaciones al juzgado de instancia a fin de que se resuelva sobre el fondo del asunto.



SEGUNDO.- A este respecto se dice en el inalterado hecho probado primero de la sentencia recurrida: 'El presente Conflicto Colectivo afecta a gran parte de los trabajadores de la empresa SERVICIOS SEMAT S.A., aproximadamente, unos 200, concretamente los que perciben un complemento de penosidad del 10%, entre los que se encuentran los siguientes: Capataz de limpieza viaria, Inspector aseo urbano, Personal taller, Conductores, Peón limpieza viaria y Peón especialista' .

Aclarándose la cuestión objeto de debate en el párrafo primero del fundamento jurídico segundo de dicha resolución en los siguientes términos: 'La cuestión objeto de debate en el presente procedimiento se centra en determinar si todos los trabajadores de la empresa tienen derecho a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad de un 20% previsto en el artículo 34 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Saneamiento Público , Limpieza Viaria, riesgos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y conservación de Alcantarillado, concretamente los Capataces de limpieza viaria, Inspectores aseo urbano, Personal taller, Conductores, Peones limpieza viaria y Peonesespecialistas,que tienen reconocido un 10%, en virtud del artículo 7 del Convenio de empresa, al entender que todos ellos se encuentran expuestos a riegos similares. ' Finalmente y a los efectos de delimitar lo debatido se afirma en el escrito de recurso: '(...) Se alega, la infracción por aplicación indebida e interpretación errónea de los Arts. 34 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Saneamiento Público , Limpieza Viaria, riesgos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y conservación de Alcantarillado, (BOE de 30 de julio de 2013), y Art. 7 del Convenio Colectivo de la empresa Semat, S.A., aprobado por Resolución de fecha B de noviembre de 2018, BOP de Burgos, de 2t de noviembre de 20L8, así como de los Arts. 14 de la Constitución Española , y 153 de la LRJS . (...).

(...) sin embargo, en el presente supuesto, no se plantea en ningún caso el reconocimiento ex novo del plus de penosidad, toxicidad y pelígrosidad, puesto que esos plusesya están reconocidos en el Art.7 del Convenio de Empresa y abonados desde el año 1975, lo que implica que los diferentes puestos de trabajo tienen reconocida ya la condición de penosas, tóxicas o peligrosas de las actividades que realizan los trabajadores. Lo que se reclama en la demanda, flo es que se determine qué trabajadores deben percibir el plus, porque lo reciben todos desde t97s, sino que no se discrimine a unos frente a otros, y que no sea la empresa, la que de forma arbitraria determine que unos deben percibir como complemento un to% del salario base, frente a otros que perciben un 20yo, cuando sus circunstancias son iguales y en el trabajo que realizan concurren las mismas condiciones de penosidad, y €ñ la evaluación de riesgos que realiza la propia empresa, concurren idénticas circunstancias de riesgo en su trabajo. (...)'.



TERCERO.- Pues bien, a fin de centrar la cuestión debatida debemos partir de la normativa convencional aplicable que se recoge, por un lado, en el art. 34 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Saneamiento Público, Limpieza Viaria, riesgos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y conservación de Alcantarillado, (BOE de 30 de julio de 2013), que dispone: 'Trabajos excepcionalmente tóxicos, penosos o peligrosos. Al personal que tenga que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peliqrosas se les abonará una bonificación del 20 por 100 sobre el salario base. Si estas labores se efectúan únicamente durante un período superior a sesenta minutos por jornada, sin exceder de media jornada, la bonificación se reducirá al 10 por 100 .

En aquellos supuestos en que muy singularmente concurriese de modo manifiesto la excepcional penosidad, toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, el 20 por 100 pasará a ser el 25 por 100 si concurriesen dos circunstancias de las señaladas, y el 30 por 100 si fuesen las tres. La falta de acuerdo entre empresa y trabajador/a respecto a la calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligroso, se resolverá por el organismo competente, si bien se podrá cursar consulta a la Comisión Paritaria del Convenio . En general, las actividades en las que puedan existir labores que den origen a la percepción del mencionado plus serán, en toxicidad, las de alcantarillado, que también pueden resultar excesivamente penosas cuando se realicen sobre fango y agua, aun cuando el personal esté dotado de material adecuado, y asimismo a causa de la insalubridad y malos olores. Como peligrosas algunas de las recogidas de basuras y, según las condiciones, también las del alcantarillado. Las cantidades iguales o superiores a las señaladas, establecidas por las empresas, serán respetadas, siempre que quede plenamente demostrado que estas bonificaciones han sido concedidas por alguno de los tres conceptos enumerados: Toxicidad, penosidad o peligrosidad, en cuyo caso no será exigible el abono del plus que en este artículo se señala. Tampoco vendrán obligadas a satisfacer las citadas bonificaciones aquellas empresas que las tengan incluidas en el salario de calificación de puesto de trabajo . Si por mejora de instalaciones o de procedimientos de trabajo desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad, una vez comprobada su inexistencia por el organismo competente, dejarán de abonarse las citadas bonificaciones.' Por otro lado, en el Art. 7 del Convenio de Empresa, se dice al respecto: 'Pluses de penosidad, toxicidad, peligrosidad y especial responsabilidad. Independientemente de las retribuciones señaladas en el artículo anterior, se abonará un plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad de la forma siguiente: - Capataz de limpieza viaria: 10% del salario base. - Inspector aseo urbano: 10% del salario base. - Personal taller: 10% del salario base. - Conductores: 10% del salario base. - Peón limpieza viaria: 10% del salario base. - Peón recogida basura: 20% del salario base. - Personal ecoparque: 20% del salario base. - Peones especialistas mini caja: 20% del salario base. - Peón especialista lacero: 20% del salario base. - Peón especialista: 10% del salario base. - Peón especialista limpieza de pintadas: 20% del salario base. Estos pluses se abonarán por día laborable, entendiéndose como tal de lunes a sábado'.



CUARTO.- Es cierto, tal y como afirma el recurrente, que el plus debatido está reconocido con carácter general, y al parecer así se viene abonando por la empresa, en los términos que consta en el precitado artículo 7º del Convenio, pero no lo es menos que el artículo 34 del Convenio del sector, tal y como hemos subrayado en negrita, no lo define y sólo parcialmente indica en que puestos concurren las circunstancias necesarias para el devengo del plus debatido, la toxicidad y penosidad en tareas alcantarillado, según los casos, y el de peligrosidad en la de recogidas de basuras, y también según los casos en los de alcantarillado. En otro orden de cosas en algunos supuestos se establece el 20%, en otros el 25%, en otros el 30% y en otros sólo el 10% teniendo en cuenta las circunstancias en que se desarrolla el trabajo.

El artículo regulador del Convenio de empresa sólo establece la cuantía del plus en relación a categorías laborales.



QUINTO.- De todo lo expuesto se debe concluir, como ya lo hizo la juzgadora de instancia en aplicación, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2012 y las que en ella se citan, así como en la de 19 de mayo de 1997, que en el supuesto que nos ocupa no es adecuado el procedimiento de conflicto colectivo para dirimir lo planteado. En efecto, no se está en los supuestos del artículo 153 de la LRJS, esto es resolución de una cuestión que afecta a un colectivo genérico de trabajadores, pues para establecer si existe discriminación o vulneración del principio de igualdad se debe acudir en cada caso concreto, en el correspondiente procedimiento individual, a fin de que se acredite cuáles son las circunstancias también concretas en que se desarrolla el puesto de trabajo de cada uno, y una vez hecho efectuar la oportuna comparación con aquel o aquellos en que se entienda que hay discriminación o trato desigual. Repárese que la desigualdad constitucionalmente relevante es tratar de manera distinta a lo que es idéntico, pero no tratar de manera diferente a lo que no lo es. Podría haberdesigualdad genérica si por aplicación del artículo 7 del Convenio de empresa a trabajadores con idéntica categoría se les aplicara porcentaje diferente. Pero esto no se alega ni es la base de la demanda ni del recurso, por lo que pretender que el 20% que se aplica a unas categorías se traslade de forma automática a otras sólo sería posible si las circunstancias concretas de todas fueran idénticas (no debe de olvidarse que el plus debatido lo es de puesto de trabajo, no siendo obviamente todos iguales), y ello lógicamente debe de ponderarse en el proceso individual correspondiente de aquel trabajador que lo alegue. Obsérvese que incluso en el Convenio General los porcentajes son diferentes según las circunstancias que concurran, aun tratándose deidéntica categoría. En consecuencia, el recurso debe de ser desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Con arreglo al artículo 235.2 de la LRJS no ha lugar a una especial imposición de costas al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Gabino como Presidente del COMITÉ DE EMPRESA DE SERVICIOS SEMAT S.A., frente a la sentencia de fecha 30 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 289/19 seguidos a instancia del recurrente, contra SERVICIOS SEMAT S.A., en reclamación sobre Conflicto Colectivo y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0631.19.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.