Sentencia SOCIAL Nº 684/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 8/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0037593
Procedimiento Recurso de Suplicación 8/2020 - LO
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Seguridad social 806/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 684/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a quince de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 8/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JORGE CARLOS APARICIO
MARBAN en nombre y representación de D./Dña. Apolonia , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de
2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número Seguridad social 806/2019,
seguidos a instancia de D./Dña. Apolonia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Apolonia nacida el NUM000 -1964, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión es tripulante de cabina de pasajeros, actividad que desempeña en IBERIA LAE SA Actualmente se encuentra prestando servicios con destino en tierra.



SEGUNDO- De baja por IT desde 29-6-2017 se inicia expediente de incapacidad. Es reconocida por el EVI el 4-12-2018 que diagnostica: cirugía cervical el 31-1-18 (corpectomía, corrección de cifosis cervical y artrodesis C6-C7) antecedentes de cirugía de hernia cervical C5-C6.

Se la considera limitada para sobrecargas funcionales de cualquier nivel a columna cervical.



TERCERO.- El 15-2-2019 dicta resolución el ISNS que deniega la prestación por considerar que las escuelas que presenta no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Se formula reclamación previa desestimada el 14-6-2019.



CUARTO.- RM de columna cervical de 24-5-18 no revela alteraciones en cordón medular.

Presenta dolor cervical con limitación de movilidad irradiada a hombros, no encontrándose apta para bipedestación y sedestación prolongadas.



QUINTO.- La base reguladora asciende a 2.939,36 euros mensuales.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª Apolonia y confirmo la resolución del INSS de 15-2-2019 a quien absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Apolonia , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 01 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para una profesión habitual de auxiliar de vuelo, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de Dª. Apolonia , en el que se articulan ocho motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fine al Hecho Probado Primero de un texto del siguiente tenor literal 'La Agencia Estatal de Seguridad Aérea le ha denegado a la actora en fecha 04/01/2019 y de nuevo en fecha 01/04/2019, el certificado médico de la clase CC, que es el certificado requerido para el mantenimiento en vigor de la licencia/habilitación para el ejercicio de la profesión de tripulante de cabina de pasajeros.', citando en apoyo de su pretensión la notificación de la denegación del certificado médico de fechas 04/01/2019 y 01/04/2019 (folios 32, 48, 126 y 127).

De los citados documentos se infieren de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, los datos fácticos cuya adición al relato de probados se pretende, de modo que la Sala no encuentra obstáculo alguno para su incorporación.

El segundo, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado para el que se propone el correspondiente texto, que responde a la integra y literal transcripción del Certificado empresarial de fecha 13/08/2018, y que por su extensión se tiene aquí por íntegramente reproducido, citando en apoyo de su pretensión el Certificado expedido por el Manager de RRLL Tripulantes Cabina Pasajeros de la compañía IBERIA, L.A.E. OPERADORA, S.A.U. de fecha 13/08/2018 (folios 136 y 137).

Del citado certificado se infieren de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, las tareas, requisitos y condiciones del puesto de trabajo TCP, más siendo ello cierto no lo es menos, que la adición fáctica interesada no aporta al relato de probados hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá, y ello, determina la desestimación del motivo.

El tercero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fine al Hecho Probado Cuarto de un texto del siguiente tenor literal 'El 26/09/2019 se emite certificación acreditativa del estado de salud de la actora por la Doctora Coro del Servicio Público de Salud, donde se reseña: En RX presenta discopatía adyacente de C4-C5 que podría descompensarse si la paciente realiza esfuerzos o coge pesos con lo que su actividad laboral se contraindica por completo.

Como consecuencia de la patología descrita se encuentran agotadas todas las posibilidades terapéuticas.', citando en apoyo de su pretensión la Certificación acreditativa del estado de salud suscrita por el MAP del Servicio Madrileño de Salud con fecha 26/09/2019 (folios 124 y 125).

El texto cuya incorporación al relato de probados se pretende, responde a una transcripción parcial del contenido de la citada certificación, certificación que en su caso habría de ser tenida en cuenta de forma íntegra, de modo que habremos de concluir la desestimación del motivo de recurso.

El cuarto, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado para el que se propone un texto del siguiente tenor literal 'En fecha 04/04/2019 se emitió el Informe médico por la Doctora Elisenda , Licenciada en medicina y cirugía y especialista en valoración del daño corporal, cuyo contenido se da por reproducido.', citando en apoyo de su pretensión el informe médico- pericial de fecha 04/04/2019 (folios 36 a 47).

Deviene innecesaria la constancia y la integra reproducción en el relato de probados del informe médico- pericial de fecha 04/04/2019, máxime si tenemos en cuenta que del mismo no se infieren secuelas de distinta etiología a las que ya se recogen en el Hecho Probado Cuarto, que patenticen de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El quinto, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 193 y 194 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, del artículo 17 del Convenio Colectivo de aplicación, y de la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su tenor literal, que 'no puede ejercer las atribuciones de la licencia necesaria para el personal aeronáutico, al considerar dicho organismo que la evaluación de los datos contrastados en el reconocimiento médico efectuado revela que no cumple los requisitos establecidos en el Reglamento (UE) nº 1178/2011 y Reglamento (UE) nº 340/2015, al no presentar un uso funcional satisfactorio del sistema musculoesquelético para poder efectuar la actividad laboral de TCP.' El sexto, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 193 y 194.4 y de la Disposición Transitoria Vigesimosexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, del artículo 17 del Convenio Colectivo de aplicación, y de la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su tenor literal, que 'con ocasión de los padecimientos y limitaciones que experimenta la trabajadora, y las funciones propias de su profesión de tripulante de cabina de pasajeros, entendemos que Dª Apolonia está limitada claramente de forma orgánica y funcional para el desarrollo de todas o las más fundamentales tareas de su profesión de tripulante de cabina de pasajeros.' El séptimo, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 193 y 194 y de la Disposición Transitoria Vigesimosexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su tenor literal, que 'lo que demuestra la situación de pase a tierra por parte de IBERIA, es que nos encontramos ante una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.' El octavo, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 193 y 194 y de la Disposición Transitoria Vigesimosexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, y de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su tenor literal, que es 'aplicable la doctrina aquí expuesta sin ningún genero de dudas, a Dª Apolonia , al encontrarnos ante un caso muy similar, siendo las funciones a desarrollar las mismas en ambos casos.' Dados los términos en los que se articula la censura jurídica se resuelva de forma única a continuación por

Fallo

No podemos obviar que en aquellas profesiones en las que la capacidad psicofísica precisa para poder desempeñarla está sujeta a control administrativo, como aquí acontece, ha de reconocerse ese grado de invalidez a quien, por razón de sus secuelas, ha sido declarado no apto para poder seguir desempeñándola, y en el concreto supuesto que se somete a nuestra consideración la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) le ha denegado a la actora en fechas 04/01/2019 y 01/04/2019, el certificado médico de la clase CC (folios 32, 48, 126 y 127), necesario para desempeñar las funciones de auxiliar de vuelo.

La razón de esa conclusión ha de verse en que, no puede resolverse que, desde la perspectiva de la Seguridad Social, el trabajador no esté en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual cuando en una esfera administrativa, que es precisamente la que le autoriza para realizar su profesión, se le ha declarado carente de la aptitud psicofísica precisa para seguir ejerciéndola.

Y así lo ha entendido esta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia nº 470/2017, de fecha 19/05/2017, recaída en el Recurso nº 253/2017, por lo que, en consecuencia, el mismo criterio habremos de seguir ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley, ex artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

Y, a mayor abundamiento, sin que sea aquí de aplicación el Auto del Tribunal Supremo de fecha 17/05/2018, recaída en el Recurso nº 735/2017, que se cita por el recurrente en apoyo de su pretensión, por cuanto en él se inadmite el RCUD interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, F A L L A M O S Procede la estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Apolonia , revocar la Sentencia de instancia, declarar a Dª. Apolonia en la situación constitutiva de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una pensión vitalicia en cuantía inicial del 55% de la base reguladora de 2.939,36 € y efectos de 27/12/2018, y condenar al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la anterior declaración y a efectuar el abono de la prestación con las revalorizaciones que sean de aplicación.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0008-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0008-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.