Sentencia Social Nº 6840/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3676/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0000055

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 29 de septiembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6840/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 26 de febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 1/2008 y siendo recurrido/a Tomás . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO la demanda presentada por Don Tomás contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por REVISIÓN DE OFICIO INCAPACIDAD PERMANENTE y declaro a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente no laboral, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía del 55% de una base reguladora de 726,18 euros, con fecha de efectos 31-07- 2007 y en consecuencia, con revocación de la resolución impugnada, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a hacer efectiva esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Don Tomás , nacido el día 1-02-1968, con DNI núm. NUM000 , fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral, para su profesión habitual de Actividades relacionadas con el espectáculo- Mago, sobre la base del siguiente cuadro residual: "Axomotmesis parcial severa de mediano dcho. Con déficit motor a nivel de 1er dedo y alteración sensitiva de 1º, 2º y 3er dedos mano dcha.". El INSS inició expediente de revisión por reanudación de actividad, formulando el actor alegaciones.

Segundo.- En fecha 31-07-2007 el INSS dictó resolución acordando que el demandante no se encontraba en situación de incapacidad permanente, habiendo experimentado mejoría, acordándose el cese en la prestación que venía percibiendo desde el día siguiente a la resolución. El ICAM apreció en su dictamen, emitido en fecha 9-07-2007 las siguientes lesiones: "Afectación parcial severa del nervio mediano derecho, con déficit motor a nivel de primer dedo y alteración sensitiva de los tres dedos primeros de la mano derecha". El ICAM propuso la declaración de incapacidad permanente para actividades en bipedestación prolongada y cargas (folio 61).

Tercero.- Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 6-11-2007, reclamación que fue desestimada por resolución de 14-11-2007.

Cuarto.-. La base reguladora de la prestación es de 726,18 euros y efectos 31-07-2007, proponiendo el INSS desde el cese en la actividad.

Quinto.- La parte actora presenta "Sección del nervio mediano en un 80% con fecha 8-02-3005, tratada con reparación microquirúrgica de mismo con recuperación parcial. Afectación parcial severa del nervio mediano derecho. Hipoestesia global en el territorio del nervio mediano. Déficit motor a nivel del 1er. dedo y alteración sensitiva de los tres dedos primeros de la mano derecha".

Sexto.- El demandante formaba parte del Consejo Rector de la Cooperativa ONIRIC PRODUCCIONS, S.C.C.L., dedicada a la actividad de espectáculos, ostentando el cargo de Secretario del Consejo Rector, habiendo optado la cooperativa por la integración en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de sus miembros. Figura de alta en el régimen especial de autónomos desde el 1-01-2007 por su prestación de servicios en ONIRIC PRODUCCIONS, S.C.C.L. como Director de Espectáculos.

Séptimo.- En Asamblea General Extraordinaria de la Cooperativa fue aceptada la propuesta del demandante, ante la incapacidad permanente para prestar servicios como mago, de incorporarse a la cooperativa como miembro activo en tareas de Director de Espectáculos (folio 31).

Octavo.- El demandante no ha desempeñado la que era su profesión habitual de mago desde el accidente no laboral sufrido en 2005. La cooperativa no ha incorporado de modo permanente a ningún otro mago, contratando actores en función de los espectáculos a realizar (testifical Sr. Adolfo ). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Tomás , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia que estimó la demanda interpuesta por D. Tomás , reconociéndole el derecho a continuar en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral. Solicita en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado segundo proponiendo para el mismo la siguiente redacción: "En fecha 31.7.2007 el INSS dictó resolución acordando que el demandante no se encontraba en situación de incapacidad permanente, habiendo experimentado mejoría del estado invalidante profesional, ya que desempeña la misma profesión para la que se le declaró la IPT, acordándose el cese en la prestación que venía percibiendo desde el día siguiente a la resolución. El ICAM apreció en su dictamen, emitido en fecha 9.7.2007, las siguientes lesiones: afectación parcial severa del nervio mediano derecho, con déficit motor a nivel de primer dedo y alteración sensitiva de los tres dedos primeros de la mano derecha".

La revisión del primer apartado no puede aceptarse al pretender el INSS se incluya su apreciación subjetiva de que el trabajador ha experimentado mejoría de su estado invalidante ya que desempeña la misma profesión para la que se le declaró la IPT, cuando éste extremo es precisamente uno de los temas objeto de debate. En el segundo apartado es indudable que se ha producido un error, pues en el dictamen emitido por el ICAM el 9.7.2007 no se propuso la declaración de incapacidad permanente para actividades de bipedestación prolongada y cargas, dado que dicho dictamen, obrante al folio 120, lo que propone es la confirmación de la incapacidad permanente total que tenía reconocida y en estos términos ha de ser aceptada la revisión.

SEGUNDO.- Postula en segundo lugar la revisión del hecho probado sexto para que se añada al mismo que "el actor estuvo en alta en el RETA de 1.5.1999 a 31.3.2006", petición que puede ser aceptada por desprenderse este extremo del documento unido al folio 99.

TERCERO.- En tercer lugar solicita se incorpore al hecho probado séptimo el siguiente apartado: "los socios de la Cooperativa también hacen funciones de Directores escénicos, ya que trabajan de forma colectiva", petición que debe ser rechazada por basarse en pruebas inhábiles para revisar los hechos, como el interrogatorio del actor y de un testigo, o en documentos que no acreditan por sí mismos y de forma fehaciente esta afirmación. A este respecto el fundamento de derecho cuarto de la sentencia ya ha valorado esta prueba para deducir de ella que la actividad que actualmente realiza el demandante como Director de Espectáculos comprende tareas de dirección, coordinación y "venta" de espectáculos, lo cual, pese a que pueda existir más de un director escénico, es compatible con la actividad que desempeña la cooperativa.

CUARTO.- En un primer motivo de censura jurídica denuncia el INSS la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 143 del mismo cuerpo legal, por entender que al actor le fue reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de RETA actividades relacionadas con el espectáculo-mago por padecer unas concretas lesiones y que habiendo causada nueva alta en el RETA en la misma cooperativa para la que había trabajado con anterioridad ello supone una recuperación de su capacidad laboral para seguir realizando la misma actividad, pese a presentar idénticas lesiones, por lo que no existiría la incapacidad permanente total que le ha reconocido la sentencia.

El motivo no puede prosperar al no haberse producido las infracciones que en el mismo se denuncian. El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral para su profesión habitual de actividades relacionadas con el espectáculo mago, sobre la base del siguiente cuadro residual: axomotmesis parcial severa de mediano derecho con déficit motor a nivel de 1º dedo y alteración sensitiva de 1º, 2º y 3º dedos mano derecha. Actualmente según el ordinal 5º de la sentencia presenta las mismas secuelas.

Según el artículo 141.1 de la LGSS en caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente. Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso en el que el trabajador, con posterioridad a su declaración en incapacidad permanente total ha causado nueva alta en el RETA el 1.1.2007 y en la misma empresa cooperativa, pero no para trabajar como mago, que era su antigua profesión, sino como director de espectáculo (ordinal sexto). Sobre este extremo el hecho probado octavo dice que el demandante no ha desempeñado la que era su profesión habitual de mago desde el accidente no laboral sufrido en 2005. Se trata, pues, de dos profesiones distintas con requerimientos físicos también diferentes, por lo que es perfectamente aplicable el artículo 141.1 de la LGSS , que permite compatibilizar la pensión por incapacidad permanente total con el desempeño de otra profesión distinta.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2007 , interpretando el artículo 141.1 de la LGSS sostiene que el legislador pudo haber estimado que, puesto que se reconocía al declarado incapacitado total una pensión vitalicia, tal circunstancia era incompatible con el desempeño de determinados trabajos. Sin embargo, optó por un criterio general de compatibilidad del cobro de la pensión con la retribución correspondiente al desempeño de un trabajo distinto, si bien que sólo en los términos que reglamentariamente se establezcan. Términos que son los recogidos en el art. 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969 -precepto que se mantiene tras la vigencia del Real Decreto de 21 de junio de 1995 -, inequívocamente expresivos de la compatibilidad del cobro de la pensión con la percepción de una retribución por un trabajo distinto que se desarrolle, aunque fuese en la misma empresa. Más aún este último precepto, en orden a fomentar la ocupación de estos trabajadores, autoriza a las empresas a que puedan reducirles el salario hasta un determinado importe (no más del 50% de la cuantía de la pensión), si bien sólo en los casos en los que la reducción de su capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempeñar y contando con la plena conformidad del interesado, lo que significa que estos trabajadores pueden emplearse incluso en trabajos para los que tengan afectada su capacidad laboral. En consecuencia, nuestro ordenamiento no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de profesiones distintas a aquella para la que ha sido declarado incapaz.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2007 señala que la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y el desempeño de otra profesión distinta de la que se tuvo en cuenta para la declaración de dicho grado de invalidez ha sido afirmada no sólo por la sentencia de esta Sala que se invoca para que sea contrastada con ella la recurrida, sino también por la de 28 de enero 2002, citada en aquélla y la que sirve de explícito precedente, así como, entre otras, en las más recientes de 2 de marzo de 2004, 15 de octubre de 2004, 29 de octubre de 2004, 19 de noviembre de 2004, 26 de noviembre de 2004, 19 de abril de 2005, 10 de octubre de 2005 y 6 de febrero de 2007, por lo que reiterando doctrina ya unificada señala que:

"1º.- La incapacidad permanente total tiene un carácter estrictamente profesional, como resulta literalmente de su propio concepto en los artículos 137.2 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

2º.- La compatibilidad que se controvierte en el presente proceso viene establecida en el artículo 141.1 de la misma Ley , si bien con sujeción a un desarrollo reglamentario cuya insuficiencia acerca de la concreta cuestión litigiosa, es claro que no puede dar lugar a la negación del derecho legal del beneficiario.

3º.- La norma reglamentaria que sirve de complemento al citado precepto legal sigue siendo el artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , cuya vigencia no ha sido afectada por el Real Decreto de 21 de junio de 1995 , que precisamente autoriza en los supuestos de que se trata a reducir de mutuo acuerdo el salario hasta un máximo del 50% del importe de la pensión si se produjera una reducción de la capacidad laboral en el nuevo puesto de trabajo asignado.

4º.- No es posible someter a nuevo análisis de calificación cada desempeño profesional ulterior a la declaración de la incapacidad permanente total para una determinada profesión porque tal actuación no sólo carecería de soporte normativo alguno, sino que sería contraria a los preceptos recién mencionados.

5º.- Cuestión distinta a la que constituye el objeto aquí litigioso pudiera ser la ineptitud psico-física para el desempeño de otra profesión distinta de aquella a que se refiere la declaración de incapacidad total y por las mismas deficiencias que la determinaron, en virtud de lo dispuesto en las normas sobre prevención de riesgos laborales, mediante aplicación de las mismas y con efecto no dirigido a la privación o suspensión del derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total".

QUINTO.- En un segundo motivo de censura jurídica denuncia la Entidad Gestora, con carácter subsidiario, la infracción del artículo 141.1 de la LGSS , en relación con el artículo 24.3 con la Orden de 15.4.1969 , al fijar la sentencia como fecha de efectos de la prestación la de 31.7.2007 cuando tal fecha debió ser la del cese en la actividad, motivo que tampoco puede prosperar al ser reiteración de los mismos argumentos expuestos en el motivo anterior, lo que comporta la total desestimación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 26 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona en los autos nº 1/2008 seguidos a instancia de D. Tomás contra dicho recurrente, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.