Sentencia Social Nº 6845/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3574/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0020955

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 29 de septiembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6845/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Justino frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 10 de abril de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 489/2006 y siendo recurrido/a Televisió de Catalunya, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de julio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamaciones grandes empresas(TV,RENFE), en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Refusar la demanda interposada per Justino contra Televisió de Catalunya, S.A., per tant, declaro absolts els demandats de les pretensions aquí reclamades."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- El demandant Justino , prestava serveis per la demandada empresa Televisió de Catalunya, S.A., des del 4/12/1987, amb categoria professional de Ajudant de Realització, i cobrant un salari mensual de 5.722,65?.

Segon.- Des de mitjans de 1998 el demandant ve desenvolupant les funcions de Realitzador, inicialment alternant-les amb les d'Ajudant de Realització, i posteriorment des d'octubre del 2000 realitza de forma continuada i gairebé exclusiva les funcions de Realitzador ja sigui en programes habituals com "Forat 18" o !Temps de Neu", o en programes puntuals, especialment retransmissions esportives.

Tercer.- El demandant percep mensualment en nomina i des de l'any 2004 un complement de lloc de treball que equipara el salari d'Ajudant de Realització al de Realitzador, excepte en la mensualitat d'agost (vacances) en que no percep aquest complement.

Quart.- El demandant ha participat almenys en el darrer dels concursos restringits de promoció interna a la categoria de Realitzador convocats en els últims anys, el qual no va superar.

Cinquè.- El demandant ha sol·licitat a l'empresa en dues ocasions la promoció a la categoria de Realitzador, la primera el juny de 2004 en que l'empresa ho va desestimar adduint que no reunia els requisits exigits, i una segona el 26 d'abril de 2006, que no ha obtingut resposta de la Direcció..

Sisè.- La part actora ha intentat, sense èxit, la preceptiva conciliació administrativa prèvia, que finalitzà el dia 26/6/2006 amb el resultat d'intentat sense efecte per incompareixença de la part demandada, malgrat que havia estat citada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento desestimatorio de la pretensión por él deducida "en reclamación de (su) derecho al ascenso a la categoría profesional de realizador...", interesando -a través de su primer motivo de revisión fáctica (ex artículo 191 b LPL )- la modificación del quinto hecho probado para adicionar a su texto el particular acreditativo de que "para reconvertir determinadas plazas de ayudante de realizador en plazas de realizador la empresa exige una constancia de tres años y haber sido promocionado ininterrumpidamente los dos años inmediatamente anteriores al 31 de marzo de 2004". Pretensión revisoria que, sustentada en la documental obrante a los folios 96 y 145 de autos, no puede ser admitida al no resultar de su contenido la conclusión que de contrario se pretende obtener respecto a una supuesta (y genérica) inaplicación por parte de la empresa de los criterios convencionalmente establecidos para el ascenso; pues, además de referirse a la situación de un único trabajador (a julio de 2004 y en relación a los "dos requisits" a que se refiere la comunicación), con auténtico valor de hecho probado adiciona el tercero de sus fundamentos el límite del "25% de les vacants a cobrir" por promoción directa.

Igual suerte adversa merece seguir la propuesta de inclusión de un nuevo hecho probado, para constatar como "según Informe emitido por el Comité de Empresa en fecha 13 de noviembre de 2006 es práctica habitual en la empresa la promoción directa a la categoría de realizador de los ayudantes de realización que realizan las funciones de esa categoría...medida (que) se ha apolicado como mínimo a 25 personas de los 64 realizadores fijos de plantilla de Televisió de Catalunya SA"; al tratarse (sin perjuicio de su cuestionable relevancia) de un documento de parte, ineficaz a efectos revisorios, que no ha sido ratificado a presencia judicial y al que no se acompañan aquellos elementos de prueba que pudieran objetivar la realidad de lo en él "manifestado".

SEGUNDO.- Como motivo jurídico alude el recurrente a la infracción de los artículos 4.2b y 24 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 19.2 del Convenio Colectivo; al quedar "a criterio de la empresa...el mantener indefinidamente al trabajador en una u otra categoría (Realizador o Ayudante de Realización) con el erróneo argumento de (una) libertad de organización" que tiene su límite en "el derecho a la promoción profesional en el trabajo y la seguridad jurídica de los derechos adquiridos" por quien "tras ocho años mantiene el riesgo de ser retornado a la categoría de origen...por decisión de la empresa, con perjuicio en su formación profesional y en su salario...". En cualquier caso -añade el recurrente- "lo que no recoge el Convenio es la modalidad de promoción temporal" que se aplica a quien "lleva desempeñando las funciones de Realizador en la empresa desde 1998, alternándolas con las de ayudante de realización y desde octubre de 2000 ... (las) de realizador casi en exclusiva".

Con carácter previo al examen del "derecho al ascenso que la parte reitera en su recurso, constatar que no nos encontramos ante la modalidad procesal de clasificación profesional, pues no se trata de reclamar categoría superior a la reconocida (en la que son determinantes y se cuestionan "los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado") sino de interpretar el alcance y significado de las normas sustantivas y paccionadas a que se ha hecho alusión; para lo que se ha de seguir -como se ha hecho- la tramitación del cauce ordinario (STS de 7 de junio de 2007; por remisión a lo ya manifestado por el Alto Tribunal en sus pronunciamientos de 27 de enero, 3 de mayo y 29 de junio de 2004 y 13 de octubre de 2006 ).

Entre las primeras (y bajo el epígrafe "Movilidad funcional") dispone el artículo 39.4 del Estatuto que "Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción competente. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de las vacantes".

Tal y como sostiene la STS de 12 de mayo de 2008 dicho precepto no impone "una regulación mínima a la que necesariamente hayan de ajustarse los sujetos de la relación laboral y que no pueda ser desconocida por los convenios colectivos, antes al contrario: los periodos de ejercicio de las funciones superiores a los que se refiere para poder posibilitar el ascenso, así como los límites temporales dentro de los cuales han de estar comprendidos los aludidos períodos (6 ú 8 meses) los fija el Estatuto si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo; lo que significa que en esta materia la ley da preferencia al convenio sobre lo legalmente dispuesto . Lo que sí constituye regulación legal mínima es la posibilidad que, a continuación de lo que acabamos de señalar, confiere el tan repetido art. 39.4 ET en el sentido de que, si concurre el aludido tiempo de desempeño de las funciones superiores, pueda el interesado pedir en todo caso la cobertura de la vacante".

TERCERO.- A tal efecto se contemplan -por los artículos 12 y ss del Convenio aplicable- una serie de criterios (colectivamente pactados) para proveer las vacantes que puedan producirse en la plantilla. Así, conforme a aquel primer precepto, "Cuando la Dirección acuerde la provisión de vacantes de la plantilla fija de empleados/as incluidos en el ámbito de este Convenio, a excepción de los puestos de trabajo del nivel H, deberá hacerlo de acuerdo con los procedimientos que se establezcan en este capítulo y respetando" el "orden preferencial de acceso" que en el mismo se relaciona. A continuación (y tras referirse su artículo 13 a la "Provisión de vacantes por movilidad interna") se regula -en el 14- la promoción "mediante concurso restringido entre el personal" que refiere, estableciendo (en el 16) el "Procedimiento para los concursos restringido y público", mediante la "Constitución del Tribunal" (con la composición y funciones que se le atribuyen), la "convocatoria", las "pruebas" y su "calificación".

Pues bien, bajo el epígrafe "promoción profesional" (y en armonía con lo dispuesto en los artículos precedentes) tras disponer el 19.1 del Convenio que "La promoción a una categoría diferente deberá producirse necesariamente entre los/las empleados/as de la Empresa, tal como establecen los arts. 14 y 17", señala el segundo de sus apartados que "La Dirección podrá acordar directamente la promoción de empleados/as, con el límite máximo de una promoción directa por cada cuatro que se hayan proveído por concurso restringido en el año natural. En esta relación de uno por cada cuatro se contabilizarán también aquellas promociones que supongan la exclusión del ámbito del Convenio del/de la empleado/a/a promocionado/a, sin que le sean de aplicación el carácter previo de los concursos restringidos. Las promociones directas de la Dirección deberán hacerse necesariamente con empleados/as que reúnan los mínimos establecidos por el Tribunal para proveer por concurso la categoría de promoción. Se informará al Comité de Empresa de todas las promociones directas de la Dirección previamente al acuerdo".

Al igual que sucede en el supuesto contemplado por la STS de 1 de octubre de 2008 "(...) no es que la empresa sea la que tiene la libre decisión de ascender o no a cualquier trabajador, sino que, tomando en consideración la completa redacción del precepto, lo que esta haciendo no es sino admitir la posibilidad de ascenso por libre designación de la empresa"; y sólo si se cumplen las condiciones previstas en Convenio (referidas, en el litigioso, tanto al límite máximo que en el mismo se contempla como el cumplimiento de los mínimos establecidos por el Tribunal para proveer por concurso la categoría de promoción).

Recuerda la sentencia que se cita como "el art. 24 ET deja a la negociación colectiva el sistema de ascensos y que, aunque el Convenio no lo haya dispuesto expresamente, también juegan en este caso las exigencias de que los mismos se produzcan teniendo en cuenta la formación, mérito, antigüedad del trabajador así como las facultades organizativas de la empresa y acomodados a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo (contenidas en los apartados 1 y 2 de art. 24 ET ; puesto que rigen en todo caso como normas claramente de derecho necesario, y por lo tanto exigentes de que el ascenso, cualquiera que sea el método utilizado, se realice con sujeción a tales criterios igualmente controlables por vía judicial).

El cumplimiento de lo colectivamente pactado no tiene otra finalidad que la de evitar que puedan verse mermados los "intereses merecedores de protección de los demás operarios de la empresa", que es lo que -conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial- "se trata de tutelar cuando se estudia cualquier previsión de Convenio en materia de ascensos" -ex STS citada, con remisión a sus pronunciamientos de 20 de junio de 1988, 20 de marzo de 1990 y 20 de julio de 1992); pudiendo, de esta forma, aceptarse "la posibilidad de ascensos por libre designación cuando concurren determinados requisitos o garantías" (STS de 26 de julio de 1999 ).

CUARTO.- Así, a la discrecionalidad implícita en el texto del Convenio ("la Dirección podrá acordar directamente la promoción..."), se añaden una serie de criterios con los que se pretende eludir la eventualidad de arbitarias actuaciones del empleador al imponer un "límite máximo" de promoción directa "que deberá hacerse necesariamente con empleados que reúnan los mínimos establecidos por el Tribunal para proveer por concurso la categoría de promoción..".

En el presente caso si bien es cierto que el reclamante superó el mínimo período (de movilidad funcional) establecido por el Estatuto para poder reclamar su ascenso (Hp 2 ) no lo es menos que el Convenio Colectivo de indisponible aplicación (ex art. 82 ET ) vedaba la automaticidad de una promoción supeditada tanto al límite del 25 % de las vacantes a cubrir -Fj 3.2- (y que no consta que se hubiera superado), como al cumplimiento de los "mínimos" establecidos para la provisión (concursal) de la categoría de promoción que no consta que halla alcanzado quien, "ha participat almeyns en el darrer dels concursos restringits de promoció interna a la categoría de Realitzador convocats en els últims anys, el qual no va superar" (hp 4).

En definitiva, podrá aquél postular la cobertura de la vacante y participar -consecuentemente- en el concurso que, a tal efecto, pueda habilitarse y (en su caso) impugnar sus bases y resultado, pero no -como pretende- obtener el derecho al "facultativo" ascenso directo que el Convenio atribuye a la Dirección de la empresa previo cumplimiento de los requisitos que en el mismo se contemplan. Razones que corroboran el rechazo del recurso interpuesto contra el pronunciamiento judicial que avaló la actuación empresarial objeto de censura (hp 5).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Justino contra la sentencia de 10 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social 21 de Barcelona en los autos 489/2006 , seguidos a su instancia contra la TELEVISIO DE CATALUNYA S.A.; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.