Sentencia Social Nº 685/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2207/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002207/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00685/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 2207/10

Sentencia nº 685/10

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En MADRID, a veintitrés de Julio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2207/2010, formalizado por la Sra. Letrada Dª. ELENA RUIZ ARRIBAS, en nombre y representación de "FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL", contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de MADRID en sus autos número 1276/2009, seguidos a instancia de Nemesio frente a la citada recurrente en reclamación por DESPIDOS DISCIPLINARIOS, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Nemesio , prestaba sus servicios para la empresa demandada FREMAP, con antigüedad de 15-12-75, ostentando la categoría profesional de Encargado de Limpieza del Hospital de Majadahonda, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 705'24 euros.

SEGUNDO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27-02-09 se reconoció al demandante la prestación de jubilación, con efectos de 10-02-09, habiendo suscrito con esa misma fecha contrato de trabajo a tiempo parcial con la demandada por su jubilación parcial, realizando una jornada de trabajo de 306 horas anuales.

TERCERO.- Con fecha 10-07-09, recibido por el demandante el día 16-07-09, le fue notificado pliego de cargos, remitiendo el demandante por el mismo medio su pliego de descargos.

CUARTO.- Mediante carta de 27-07-09 recibida el siguiente día, se comunicó al actor su despido disciplinario, con efectos desde la fecha de la carta. El contenidode la misma, al figurar a los folios 11 a 13 de autos, se tiene por reproducido en este apartado.

QUINTO.- La demandada cuenta con un Servicio de Auditoría Interna que con fecha 28-04-08 el Servicio de Auditoria Interna de la demandada emitió Informe de Auditoria Interna del Hospital Majadahonda, realizado en los días 14 a 18 de abril 2008. Este informe está aportado en el ramo de prueba de la parte actora y se tiene por reproducido en este apartado, y en particular el contenido del epígrafe "prestación del Servicio de Limpieza en Hospitales" (página 20 de 62 de dicho documento), y el del epígrafe "compras generales" páginas 45 y 46 de 62).

SEXTO.-Con fecha 19-05-09 el Servicio de Auditoría Interna publicó un informe denominado Nota Interna sobre la situación observada sobre los proveedores del Hospital Fremap de Majadahonda (documento 4 de la parte demandada).

SEPTIMO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Madrid de 13-07-09 se declaró la procedencia del despido del Director de Hospitales de la demandada de fecha 22-05-09, D. Juan María (documento 22 de la prueba documental demandada).

OCTAVO.- Con fecha 06-07-09 la demandada registró querella ante los Juzgados de Instrucción frente al demandante y otros, admitida a trámite por auto del Juzgado de Instrucción n° 4 de Majadahonda (documentos 20 y 21 de la parte demandada).

NOVENO.- Con fecha O1-02-03 se formalizó contrato de arrendamiento de servicios entre la demandada y la mercantil Proyectos Integrales de Limpieza, S.A. (PILSA), que al figurar al documento l3 del ramo de prueba de la demandada se da por reproducido. Esta empresa recibe los productos de limpieza facilitados por la demandada que se detallan en el documento 5 del ramo de prueba de la demandada.

DECIMO.- El pedido de líquidos de limpieza en la demandada se realizaba mediante aplicación informática desde el Departamento de compras. Este pedido era firmado por el Gerente del Hospital, teniendo una periodicidad aproximadamente mensual, e iba dirigido a Dª. Milagros -suministros BISNES- quien remitía el pedido que se entregaba en el departamento de Limpieza, siendo recibido por el demandante, en el departamento de Limpieza, que suscribía el albarán de entrega y la factura que lo acompañaba, que era registrada seguidamente en el Departamento de compras, visándose por el Gerente del Hospital, Sr. D. Juan María hasta mayo 2008, y desde esa fecha por D. Claudio , Director del Hospital (documento 18 del ramo de prueba de la demandada). E1 importe de los pedidos realizados en el periodo enero 2007 a diciembre 2008 fue en muchas ocasiones por igual importe, que sufrió un incremento en enero 2008 (32.823'73 a 35.600), disminuyendo en septiembre de este último año a 28.480'61 euros. De enero a marzo 2009 la cuantía mensual ascendía también a una misma cuantía, 21.131'36 euros.

UNDECIMO.- El importe de las facturas abonadas al proveedor Da. Milagros en el periodo 01-01-07 a 30-05-09 por parte de la demandada fue el siguiente (documento 14 de la prueba documental de la demandada):

- 2007: 405.384,85 euros.

- 2008: 468.919,34 euros.

- 2009: 123.264'52 euros.

DUODECIMO.- El demandante realizaba informáticamente un pedido interno de Hospital, que remitía al Departamento de compras, para retirar el material del Almacén que precisaba relativo a los elementos detallados en el documento 5 de la prueba de la demandada (declaración del demandante).

DECIMOTERCERO.- Con fecha mayo 2007 el demandante, junto con el Director Adjunto, Sr. Claudio y el director Gerente, Sr. Juan María suscribieron Lista de productos de limpieza autorizados y de los materiales y productos por carro de limpieza (documento número 5 de la parte actora).

DECIMOCUARTO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por D. Nemesio , frente a FREMAP, y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha 27-07-09, y en consecuencia condeno a la demandada a que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su mismo puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 29.620,08 euros, entendiendo que de no optar en dicho plazo procederá la readmisión, y condenándola en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde el 27-07-09, a razón de 705,24 euros mensuales brutos prorrateados".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6/05/10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/07/2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Por comunicación de fecha 27 de julio de 2009 la empresa "FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL" (en adelante "FREMAP") procedió al despido disciplinario del Sr. Nemesio , quien desempeñaba el puesto de encargado de limpieza del hospital de Majadahonda. Impugnada esa decisión en vía judicial, el juzgado de lo social nº 15 de Madrid dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2009 , seguida de auto de aclaración fechado el 28 de diciembre del mismo año, por la que declaró que la citada decisión empresarial constituía despido improcedente.

La empresa condenada recurre con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- La primera revisión que se propone del relato fáctico afecta al salario recogido en el primer hecho declarado probado. Según la recurrente ese salario era de 496,91 euros, con prorrata de pagas extras, sin que dicha cifra pueda incrementarse con otras partidas extrasalariales incluidas en nómina.

La parte contraria se opone a esta revisión, basándose, por un lado, en que no hubo polémica en cuanto al salario en la fase de juicio oral, y, por otro, en que las cantidades reflejadas por la juzgadora de instancia corresponden a la realidad, pues "la remuneración total, con independencia del salario bruto consignado en dichas nóminas, estaba conformado por otra serie de percepciones salariales a cargo de FREMAP que se integraban de forma uniforme y constante en la base de cotización a la Seguridad Social".

Aprecia este Tribunal que la determinación del salario del actor ha sido objeto de polémica en instancia, tal como se deduce con claridad del primer fundamento de derecho de la sentencia impugnada, donde consta que la empresa propuso uno distinto al propugnado por el actor, así como que la decisión de la juzgadora de instancia a favor de este último se debió a que consideraba que el postulado por la empresa no incluía la prorrata de pagas extras.

Examinamos la prueba documental de autos para comprobar de forma inequívoca que las nóminas del trabajador en los meses anteriores a su despido reflejan unos ingresos cuya suma asciende a 501,67 euros. Por su parte la base de cotización a la Seguridad Social está integrada por dos partidas: la correspondiente al salario del mes (427,27 euros) más la correspondiente prorrata de pagas extras (69,74 euros), cuya suma matemática asciende a 496,91 euros, y, sin embargo, en nómina aparece 711,45 euros, cifra ésta obviamente errónea, tanto más apreciable así cuanto que a continuación la base de ingresos a efectos del impuesto sobre la renta de las personas físicas queda cuantificada en 501,67 euros, que, como se ha dicho, coincide con la suma de todas las partidas económicas abonadas en nómina.

Ante estos datos es claro que la cifra computada por la juzgadora de instancia no es correcta, de manera que esta Sala dejará reflejado como dato objetivo resultante de la citada documental que la suma de devengos salariales asciende a 501,67 euros, sin pagas extras de diciembre y Navidad (543,47 euros con tales prorratas), para su valoración en cuanto a la hipotética indemnización que pudiese corresponder en función de tales datos, la cual ascendería a 22.825 euros, por aplicación del tope de 42 mensualidades establecido en el art. 56.1 a) ET .

TERCERO.- La siguiente revisión fáctica se refiere al décimo hecho declarado probado. El cambio afecta a su inciso inicial, para el que se propone la siguiente redacción: "Los innecesarios pedidos de líquidos de limpieza en la demandada se realizaban por el Sr. Nemesio y se reflejaban informativamente por el Sr. Jose Pedro desde el departamento de compras. Este pedido era firmado por el Responsable de Limpieza, el Sr. Nemesio y posteriormente por el Gerente del Hospital, el Sr. D. Juan María teniendo una periodicidad...".

Al contrastar ese texto con el original de sentencia comprobamos que la única diferencia relevante que presenta la revisión es la calificación como innecesarios de los llamados "pedidos de líquidos de la demandada", pues la mecánica de petición y recepción de estos productos así como la intervención que en ella tenía el actor está suficientemente explicada al final del mismo hecho probado décimo y en el duodécimo.

Mantiene la recurrente que los "pedidos de líquidos" que hacía el actor eran innecesarios porque la cláusula VII del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre "FREMAP" y "PILSA", a fin de que ésta llevase a cabo parte de la limpieza de los centros sanitarios de aquélla, especificaba que era la propia contratista quien debía facilitar a sus empleados los materiales de limpieza que fueran necesarios, salvo determinados productos (bolsas de basura, papel higiénico, etc.) que no tienen que ver con esos denominados "líquidos de limpieza". De ahí deduce que el actor debía haber limitado la compra de productos de limpieza al material que "FREMAP" debía suministrar a su contratista, "por lo que todos los demás productos que pudieran adquirirse a cargo de Fremap, no eran necesarios para la limpieza del hospital y por tanto nunca debieron ser adquiridos, ni mucho menos en semejantes cantidades".

En realidad el relato de los hechos no requiere la modificación específica que indica el recurso, pues los elementos objetivos que ya aparecen incorporados a él son suficientes para tener una visión clara de cómo se desarrollaba la mecánica de petición, recepción y reparto de los productos de limpieza a cargo del actor

CUARTO.- Como redacción alternativa al duodécimo hecho declarado probado se propone: "El demandante realizaba informáticamente un pedido interno de Hospital, que remitía al Departamento de compras, para retirar el material de Almacén que precisaba relativo a los elementos detallados en el documento 5 de la prueba de la demandada, así como relativo a otros tantos de mayor cuantía económica y volumen, no incluidos en el documento 5 (declaración del demandante y documental). Siendo responsable de que los productos entraran en el hospital mediante la suscripción del albarán".

Petición que no resulta admisible por iguales argumentos a los declarados en el fundamento anterior.

QUINTO.- Mantiene la recurrente que el despido del Sr. Nemesio ha de considerarse procedente, por grave transgresión de la buena fe contractual, dada la participación que aquél tenía en la compra de productos de limpieza por parte del hospital, puesto que tales productos eran pagados por éste y, sin embargo, ni se le entregaban a él ni tampoco a la empresa contratista de limpieza.

El trabajador replica a esta acusación, para lo cual, aparte de insistir en el informe de auditoría referido en el quinto hecho declarado probado, destaca en particular que la única conducta reprochada por la empresa como base del despido ha consistido en la "supuesta ocultación de la falta de entrega de los productos de limpieza adquiridos a BISNES, imputando la recepción de los mismos a PILSA", y que, no acreditado este reproche, el despido es improcedente.

Tenemos que ver, por tanto, cuál es la causa por la que "FREMAP" ha despedido al Sr. Nemesio , y cuáles los hechos acreditados.

La lectura de la carta de despido que obra a los folios de autos 11 a 13 (que se da por reproducida en el cuarto hecho declarado probado) muestra con claridad meridiana que la empresa refiere que, por virtud de la contrata suscrita en su día entre ella y "PILSA", ésta se obligaba a proporcionar a sus empleados los productos necesarios de limpieza, pese a lo cual la recurrente procedía a la compra de los denominados "líquidos de limpieza" a través de la empresa "BISNES", por un muy elevado importe económico, y que, interrogado el trabajador sobre el destino de esos productos, "usted manifestó que personalmente los derivaba a PILSA", lo cual fue desmentido por esta última empresa, de manera que, comprobado el pedido que el trabajador efectuaba a "BISNES", la documentación que el trabajador firmaba para dejar constancia de la recepción de ese pedido y la falta de entrega del mismo a la contratista, se concluye que "los artículos denominados líquidos adquiridos a BISNES no se entregaban a "PILSA", no se utilizaban en el Hospital y sin embargo eran abonados por FREMAP", lo que supone ocultación de la falta de entrega de los productos de limpieza adquiridos a BISNES, imputando la recepción de los mismos a "PILSA". De donde se deduce que lo reprochado fue que el trabajador decidía la compra de un material de limpieza, que él firmaba la recepción del mismo, y, sin embargo, no lo entregaba ni al hospital ni a la contratista. No es, por tanto, cierta la identificación de incumplimiento contractual del que habla el escrito de impugnación. Como decimos, la carta de despido es muy clara y también lo ocurrido.

SEXTO.- Lo ocurrido es lo siguiente: El trabajador ocupa el puesto de encargado de limpieza de un hospital de la recurrente. En calidad de tal realizaba informáticamente un pedido interno de material de limpieza, que remitía al Departamento de compras del hospital (HDP 12). El pedido, de periodicidad mensual aproximadamente, era firmado por el gerente del hospital (HDP 10º), y se dirigía a la empresa suministradora "BISNES". Ésta remitía el pedido al departamento de limpieza, donde el actor suscribía el albarán de entrega y la factura que lo acompañaba (HDP 9), lo cual era registrado por el departamento de compras y visado por el gerente del hospital. Después de recibido el material, era el actor quien lo retiraba del almacén (HDP 12).

No hay, por tanto, la menor duda sobre la intervención del actor en este proceso en cuanto a que era él quien decidía qué material de limpieza se compraba, quien lo recibía y quien disponía de él.

Ahora falta por determinar el destino concreto que se daba a ese material. El actor afirmó en su escrito de descargo (hecho tercero) que los "líquidos de limpieza" los entregaba a "PILSA". Ésta lo ha negado y es lo cierto que no aparece en autos ningún documento que acredite esa entrega. Pero, pese a ello, la juzgadora de instancia ha dejado constancia de que la referida contratista utilizaba los productos de limpieza que le entregaba la recurrente (HDP 9). El fundamento de derecho tercero especifica que esta revisión de los hechos trae causa de la testifical de otro de los afectados por los hechos de referencia (el director del hospital, que también fue despedido).

Ahora bien, es lo cierto que no existe la menor constancia de qué cantidad de material ni qué productos concretos entregaba el actor ni al hospital ni a la empresa contratista, siendo tal omisión responsabilidad del Sr. Nemesio .

Dicho de otro modo, sabemos a ciencia cierta que era el demandante quien recibía todos los pedidos que él mismo hacía a "BISNES", porque él firmaba los albaranes de recepción, pero no tenemos ni un solo documento que deje constancia de la entrega posterior de esos productos a nadie más. Aún dando por buena la declaración de otro de los implicados en los hechos enjuiciados (la persona a la que se refiere el séptimo hecho declarado probado, que, según la sentencia ahora impugnada, fue quien compareció como testigo en el presente litigio y manifestó que se entregaban productos de limpieza a "PILSA"), es lo cierto que el problema no se reduce a apreciar si había o no entrega de uno u otro material a la contratista, sino a justificar que EL MISMO VOLUMEN de material de limpieza que recibía el Sr. Nemesio era el que él entregaba después para la limpieza. Esto en modo alguno lo ha acreditado; es más, sabemos que la versión dada en el pliego de descargos (entrega total a la contratista) ha sido cambiada en el acto del juicio. Con todo, lo verdaderamente decisivo es que, acreditado plenamente que él firmó recepción de mercancías por un valor de 1 millón de euros en dos años y medio, no ha acreditado que tan elevado volumen de material fuera entregado por él a otro destinatario, y volvemos a decir que esto era parte esencial de su responsabilidad.

La gravedad de tal proceder supone claramente transgresión de la buena fe contractual, de tal gravedad que merece el despido.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito y la consignación efectuados para recurrir.

No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 L.P.L . es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por "FREMAP" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de esta ciudad, de fecha 26 de noviembre de 2009, en sus autos nº 1276/09. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda. Acordamos la devolución del depósito y la consignación efectuados para recurir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C 28260000002207/10 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010- Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.