Sentencia SOCIAL Nº 685/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 491/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: CAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000491/2016

NIG: 3501644420150003856

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000685/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000380/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente AEROMEDICA CANARIA S.L. JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA

Recurrido Ernesto MARIO GARCIA SUAREZ

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de julio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000491/2016, interpuesto por AEROMEDICA CANARIA S.L., frente a Sentencia 000325/2015 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000380/2015, en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Ernesto , en reclamación de Despido siendo demandados AEROMEDICA CANARIA S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 29.9.2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

I.- La parte actora lleva prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad de 26-05-2008, categoría profesional de conductor y un salario de 50,77. (no negado)

II.- En fecha de 21-04-2015 la empresa comunica a la actora su despido disciplinario por faltas muy graves consistentes en transgresión de la buena fe contractual, fraude, deslealtad y abuso de confianza tipificadas en el artículo 43.4 del Convenio como faltas muy graves con efectos de 20-04-2015.

Se le imputa que la empresa tuvo conocimiento de que se le había retirado el carnet de conducir por un delito de conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas en fecha de 3-07- 2014 . Se hace constar que dicha retirada tuvo lugar mediante sentencia del Juzgado de instrucción número 3 de Las Palmas en los autos 67/2014 de 8-07-2014 y que se le impuso un año de retirada de carnet y 21 de trabajos en beneficio de la comunidad .

En relación a ello se le imputa no haber notificado a la empresa dicho hecho hasta el 24-03-2015 tras requerimiento de la empresa, aportando inicialmente el 20-03-2015 solo parte de la sentencia y obviando el folio 2 donde se hacía constar que conducía bajo el influjo de bebidas alcohólicas.

Paralelamente se hace constar que ha realizado los trabajos en beneficio de la comunidad en situación de IT, hecho incompatible para la empresa.

Por último se hace constar que el hecho de encontrase en situación de IT no le exime de sus responsabilidades como conductor.

(d.4 del actor por reproducido)

III.- El actor está en situación de IT desde 5-07-2014. (d.27 y 29 de la empresa)

IV.- La empresa tuvo conocimiento en febrero del 2015 de que se le había retirado el carnet de conducir por un delito de conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas en fecha de 3-07-2014 fuera de horas de trabajo . Al actor se le retiró el carnet mediante sentencia del Juzgado de instrucción número 3 de Las Palmas en los autos 67/2014 de 8-07-2014 y que se le impuso un año de retirada de carnet y 21 de trabajos en beneficio de la comunidad .

(d.14 de la empresa y testifical del Sr Justo )

V.- El actor no notificó a la empresa dicho hecho hasta el 24-03-2015 tras requerimiento de la empresa, aportando inicialmente el 20-03-2015 solo parte de la sentencia y obviando el folio 2 donde se hacía constar que conducía bajo el influjo de bebidas alcohólicas.

(testifical Don Justo )

VI.-El actor cumplió los 21 dias de trabajos en beneficio de la comunidad en San Bartolomé de Tirajana desde el 31-10-2014 y en la Casa del marino en Las Palmas.

situación de IT, hecho incompatible para la empresa.

(d.16 de la empresa)

VII.-El actor ha sido amonestado en tres ocasiones por pequeños accidentes. (no negado)

VIII.-El actor no ostenta cargo sindical.

IX.- Se celebró conciliación sin aveniencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda interpuesta por Ernesto contra AEROMEDICA CANARIA SLU y FOGASA en reclamación por despido, declaro improcedente el despido sufrido por el actor el 04.10.2013, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración, y a que readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión, a razón de 50,77 euros diarios o hasta que el trabajador hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone al demandante una indemnización en cuantía de 13.832,25 euros, absolviendo al FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.?

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte AEROMEDICA CANARIA S.L., siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor, con categoría profesional de conductor, y declara improcedente el despido, acordado por la empresa por supuesta trasgresión de la buena fé contractual.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en un único motivo de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción de los arts 43.4 del Convenio Colectivo del Sector en relación con el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la incompatibilidad entre la Incapacidad Temporal y la realización de determinadas actividades en tal situación.

Argumenta la parte:

a) que el trabajador ocultó la retirada del carnet y estuvo de baja cobrando el complemento de Incapacidad Temporal.

b) que desarrolló trabajos incompatibles con la I.T.

Invoca como fundamentación jurídica la doctrina sobre deslealtad y el art. 40 del Convenio colectivo del Sector.

A partir de lo expuesto y para resolver la litis hay que partir de los siguientes datos que son, a juicio de la Sala, esenciales para la correcta solución del recurso.

1) el 3.7.2014 el actor fue detenido por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

2) por sentencia de 8.7.2014 se le impuso 1 año de retirada del permiso y 21 días de trabajos en beneficio de la Comunidad.

3) el 5.7.2014 el actor pasó a la situación de Incapacidad Temporal.

4) el 4.7.2014 fue atendido en el Hospital Negrín figurando en el Parte de Asistencia lo que sigue: '...(folio 67): Juicio Clínico: Reacción de adaptación con ansiedad. Destino U.S.M. Puerto, preferente; Tratamiento, Control por MAP el lunes valorar baja. Valorar uso de antidepresivos.

5) el actor cumplió los 21 días de trabajo en beneficio de la Comunidad en el Ayuntamiento de San Bartolomé y la Casa del Marino; sin que conste en que consistieron los trabajos.

A partir de estos datos, y por lo que respecta a la trasgresión de la buena fé contractual, hay que tener en cuenta lo que sigue:

'...A) Constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 , la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto, en su número uno , ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 832/2006 Madrid (Sala de lo Social, Sección 2), de 31 octubre Recurso de Suplicación núm. 3767/2006 ) pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

B) En cuanto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que el artículo 54.2 d) del propio Estatuto de los Trabajadores , señala asimismo como causa justa de despido, ha puesto también de manifiesto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con carácter general, en Sentencias, entre otras de 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 , que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es el que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a) en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, y que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador. Buena fe que así consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 y 19 diciembre 1989 ; en la materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1994 ), pues la confianza no admite graduaciones.

La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 octubre 1989 '.

De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991 , 4 febrero 1991 , 30 junio 1988 , 19 enero 1987 , 25 septiembre 1986 y 7 de julio 1986 ). En el ámbito de la actividad bancaria y mercantil, la especial naturaleza de las atribuciones de los trabajadores y las relaciones con la dirección empresarial, exige una valoración especial, llegando a sus más amplios extremos la exigibilidad de los deberes de buena fe, probidad, lealtad y diligencia, que recogen los arts. 5 y 20.2 del ET en relación con el art. 1104 del C. Civil , de forma tal que si dichas reglas se omiten o quebrantan por los trabajadores, ha de tenérseles por incursos en el ilícito laboral para el que el legislador faculta al empresario a sancionar con el despido, no pudiéndose admitir en tal apreciación la teoría gradualista ya que el quebranto de la buena fe no admite gradación, o se quebranta o no se quebranta. ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 2158/2004 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1), de 12 marzo Recurso de Suplicación núm. 352/2.003). En esta misma línea argumental la Sala de lo Social del TS ha declarado, en relación a los cargos directivos de entidades bancarias, que «configurada la ordenada y regular relación contractual por la disposición personal de las partes en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena, no es dudoso que la actuación del demandante y recurrente constituye una grave quiebra de los principios sobre los que se asienta dicha relación y especialmente de los que sirven de fundamento al ejercicio de un cargo de dirección basado en la confianza y responsabilidad al rebasar las facultades que se le habían conferido, haciendo asumir a la entidad bancaria unos riesgos innecesarios, desentendiéndose con ello del perjuicio que con tal actitud podría irrogar a dicha empresa. Lo expuesto es de suyo suficiente para la estimación de meritada falta, con independencia de que el actor haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, pues es suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea no negligente, de los referenciados deberes inherentes al cargo, y con independencia igualmente de que el perjuicio económico haya llegado o no a producirse efectivamente» ( SSTS de 25 de septiembre de 1986 , , 22 de octubre de 1987 , 22 de marzo de 1990 , 31 de mayo de 1990 y 4 de febrero de 1991 , Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 888/2001 Cataluña -Sala de lo Social -, de 30 enero Recurso de Suplicación núm. 7635/2000 .).

No se precisa, en dicho sentido, el lucro personal y ni tan siquiera la conducta dolosa del trabajador sino que dicha confianza se puede romper por la actuación negligente de la persona que, al frente de una Oficina, descuida temerariamente los intereses de la empleadora. No exonera de responsabilidad la autoinculpación ( Sentencia TS de 21 septiembre 1984 ), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 junio 1980 . En tal sentido se pueden citar, entre otras, la de S 21-07-1988 según la que en « [...]Las acciones del actor, en la medida que comportaron una contribución (siquiera no deliberada) a las actuaciones de sus dos inmediatos colaboradores, son acreedoras al calificativo de negligentes» lo que, determina «en cuanto conclusión lógica, una ruptura completa de la confianza mutua, inexcusable siempre, entre empleadora y empleado» lo que reiterada la doctrina mantenida en la STS de 19/1/87 cuando dice «que los hechos imputados por los que se despidió al actor, pudieron ser originados por circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador; y no es de estimar, pues, aunque no se aprecie conducta dolosa en las faltas cometidas por el actor, es claro que el artículo 5.º) ET señala que el cumplimiento de las obligaciones del puesto de trabajo encargado de almacén ha de realizarse con toda diligencia y lo mismo el artículo 20.2 , y es que el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones que tipifica en la falta a que se refiere el artículo 54.2 .b) que hace procedente el despido puede advenir no sólo por conducta intencional dolosa, sino por falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones del cargo que es lo que acaeció en el caso de autos, con indudable perjuicio para la empresa».

C) Más específicamente por lo que atañe al abuso de confianza hay que tener en cuenta - Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 570/2004 Extremadura (Sala de lo Social, Sección 1), de 15 octubre Recurso de Suplicación núm. 536/2004 . Como ha repetido esta Sala, glosando a su vez la jurisprudencia del Tribunal Supremo-, la empresa, además de una organización dirigida a la producción de bienes y servicios es una célula social en la que se integra el hombre para su plena realización mediante su trabajo, privilegio, deber y vocación de la persona. De ahí que las reglas más elementales que norman la convivencia tengan que ser fielmente observadas, precisamente con mayor cuidado en el ámbito donde el hombre pasa la mayor parte de su existencia, para el empresario y para los trabajadores, tanto entre aquél y éstos como entre éstos mismos, pues sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada uno de ellos, fundamento básico de la paz social, según reconoce el artículo 10.1 de la Constitución . Quien no actúa en la línea indicada abusa de la confianza que han de dispensarse quienes conviven durante la jornada laboral. Y así se hace responsable de una falta sólo corregible mediante la expulsión de ese ámbito de convivencia en el que ha acreditado no saber estar. El abuso de confianza está considerado como un caso específico de trasgresión de la buena fe. Se trata de una fórmula genérica que consiste en defraudar o emplear de forma inapropiada las facultades o facilidades recibidas del empleador. Suele utilizarse la figura del abuso de confianza cuando se pretende resaltar la gravedad de la conducta o cuando el trabajador desempeña puestos de confianza. Se manifiesta con relativa frecuencia en trabajadores que ocupan cargos o puestos de trabajo donde la confianza adquiere mayor importancia (altos directivos, cajeros, supervisores, etc.), o desarrollan su trabajo en lugar especial fuera del local de la empresa. ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 139/2005 Navarra (Sala de lo Social, Sección 1), de 26 abril, Recurso de Suplicación núm. 158/2005 ). En definitiva, según la jurisprudencia, existe abuso de confianza ahí donde el trabajador aprovecha su especial situación (ejercicio de poderes directivos, autonomía en el desarrollo de su trabajo, dificultades de control y vigilancia por parte del empresario, acceso directo a datos o bienes del empleador para la comisión de la falta. ( STS 4-2-91 ). Por eso, como se ha apuntado doctrinalmente, (Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia, manual de Derecho del Trabajo, decimoquinta edición, p.707) es propia sobre todo de personas que ocupan puestos de dirección o cargos de confianza (cajero, guara, supervisor.)'

Asimismo ha de tenerse en cuenta queno toda trasgresión de la buena fe contractual justifica un despido y cita doctrina judicial al respecto ( STSJ de Navarra de 19 de junio de 2007, Rec. núm. 179/2007 ) de la que destaca la exigencia de que el trabajador conozca la ilicitud de la trasgresión y que el empresario advierta previamente de la misma...'.

Expuesto lo anterior estima la Sala que el Convenio Colectivo no especifica la ocultación del dato citado como falta y, por tanto, por ese hecho no puede ser sancionado.

Sostiene la empresa que el actor 'se dió de baja', pero eso no es cierto, pues la baja la da el Servicio Canario de Salud.

El actor inició su baja el 5.7.2014, antes de ser juzgado y condenando, si bien es cierto que el art. 40 del Convenio Colectivo regula la privación del permiso de conducir, no lo regula en ámbito disciplinario o sancionador, sino que contempla, en relación con el art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , cuando la retirada del permiso no comporta la extinción del contrato y cuando si la comporta, remitiendo a los arts. 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores .

El actor cuando es condenado está en situación de Incapacidad Temporal, y, por tanto, con el contrato suspendido.

Una vez que sea dado de alta es cuando desplegará todos sus efectos el art. 40 del Convenio Colectivo , y la empresa podrá hacer uso de la facultad que la Ley le confiere, pues mientras el contrato está suspendido el actor no presta servicios, y por tanto, no le afecta la privación del permiso de conducir.

De tal manera que si durante dicho periodo de suspensión cumple la pena y luego se reincorpora la empresa no puede acudir al art. 52 del Estatuto de los Trabajadores porque el actor, durante el tiempo de prestación de servicios ha sido apto para conducir.

Por ello la parte recurrente, para sostener su tesis afirma en el recurso '.. es decir, que previéndose las consecuencias de la retirada del carnet el trabajador lo oculta y causa baja médica...'; argumento erroneo, pues la baja no es una decisión caprichosa y unilateral del actor, sino una decisión del Servicio Canario de Salud, dada por un profesional a la vista de una enfermedad o lesión que impide trabajar.

El examen de los informes médicos y de los de asistencia médica explica las razones de la baja, sin que exista trasgresión alguna por parte del actor que ya estaba de baja cuando fue condenado.

Por lo que respecta a a compatibilización de la baja médica con los trabajos en favor de la Comunidad, esta Sala, con carácter general y en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, viene sosteniendo que el trabajo en situación de Incapacidad Temporal supone una trasgresión de la buena fé contractual.

En esa línea afirmamos:

'...Frente a una línea jurisprudencial muy estricta que estima que la realización de cualquier trabajo, por cuenta propia o ajena, durante la situación de incapacidad temporal, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues si el trabajador está impedido para consumar la actividad a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro quehacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzada inactividad es compensada con fondos públicos ( SSTS 10 mayo 1983 (Rj. 1983/2365 ), 7 diciembre 1984 (Rj. 1984/6348 ), 9 febrero , 28 mayo 1985 (Rj. 1985/623 y 2775), 24 abril , 18 septiembre , 27 y 30 octubre 1986 (Rj. 1986, 2242, 4994, 5908 y 6025), la Sala (rec. 3943/2003), viene diciciendo que la cuestión no admite generalidades y que hay que estar al caso concreto, no pudiendo considerarse como transgresión de la buena fe contractual la realización de actividades durante la situación de incapacidad temporal cuando tales actividades, en atención a las circunstancias concurrentes, y en especial a la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, no son susceptibles de perturbar el proceso de curación, ni evidencian la aptitud laboral de trabajar con consiguiente vinculación en perjuicio de la empresa ( SSTS 2 junio y 7 julio 1987 (Rj. 1987/4103 y 5103), 22 septiembre 1988 (Rj. 1988/7095).

En la incorrecta aplicación al caso de esta doctrina se asienta el discurso argumental de la recurrente.

En el concreto supuesto que se analiza la actora causó baja médica con fecha 3 febrero 2003 con el diagnóstico de 'cervicalgia/ dolor en región cervical', con una 'duración estándar', dándose de alta médica en fecha 11 marzo 2003, especificándose en el parte médico que la baja lo era por enfermedad común y no constituía recaída.

El mismo día 3 febrero 2003 la actora tenía prevista la realización de un curso de gobernanta, que no suspendió, acudiendo al Hotel Ifa Beach a realizar las prácticas del curso de gobernanta los días 3 a 10 de febrero.

La actora, cuya categoría laboral es la de camarera de pisos, había solicitado vacaciones para disfrutarlas a partir del día 3 febrero 2003 al serle denegadas contestó que 'ya buscaría solución'.

Razona el Juzgador que la decisión empresarial es improcedente al no constar simulación de la enfermedad, ni practicarse prueba sobre las actividades que comporta la realización del curso de prácticas de gobernanta, ni sobre su incidencia en el proceso curativo.

Para la Sala los hechos han de ser valorados de distinta forma. Resulta tremendamente sospechoso que precisamente el día en el que la actora deseaba iniciar las vacaciones no concedidas y tras amenazar con que buscaría solución causara baja médica, pero, como indica el Juzgador, no impugnado el parte, no debe dudarse de la veracidad del diagnóstico

Ahora bien, el dolor exige reposo y aplicación de calor -así resulta de los informes médicos a los folios 33 y 34 referidos a la 'cervicalgia', resultante del accidente laboral, pues aunque se trata de un supuesto diverso el diagnostico es el mismo y por consecuencia debe serlo el tratamiento-.

La actora lejos de reposar acudió el mismo día en que causa baja médica a realizar practicas de gobernanta; poniendo en peligro su curación. Realizó una actuación que se evidencia contraria a las pautas de conducta a observar con un diagnóstico de su clase.

Y esta conducta es merecedora de la máxima sanción, razón por la que procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia declarando procedente la decisión extintiva empresarial, de conformidad con los artículos 54.2.d y 55.7 Estatuto de los Trabajadores . (RCL 1995,997)...'

Parte pues la Sala de la idea general de que el trabajo en Incapacidad Temporal supone trasgresión de la buena fé, porque retrasa el proceso de curación, y supone un fraude para la empresa y la Seguridad Social, si bien ello no será así cuando en el caso concreto se constate que la actividad realizada no sea susceptible de perturbar el proceso de curación.

En el caso de autos, como bien señala el Juzgador hay que tener en cuenta:

a) que el actor lo que hace es cumplir una pena que el Juzgado le impone y decide el propio Juzgado cuando se cumple.

b) no hay la más mínima constancia de en que han consistido esos trabajos.

Se sabe que era en dos Administraciones Públicas, y ello hay que ponerlo en relación con la causa de la baja que es una crísis de ansiedad, relacionada con problemas familiares y personales.

No hay evidencia en autos de que los trabajos perturben el proceso de curación, ni que el actor tiene aptitud laboral para trabajar.

El supuesto de la sentencia de esta Sala que invoca el recurso es diferente, pues se trataba de una trabajadora de baja por cervicalgia y que realiza tareas que afectan directamente al proceso de curación de la misma.

En el caso de autos no constan las tareas realizadas que, además, el actor ha de realizar obligatoriamente, porque es una pena que el Juez le impone, fijándole la fecha de cumplimiento, lo que hace inaplicable la doctrina jurisprudencial citada.

No existe el incumplimiento grave y culpable que exige el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , ni existe trasgresión de la buena fé contractual, pues el actor fue condenado estando de baja médica y no ha tenido que prestar servicios hasta ahora en la empresa con el carnet retirado, y no consta que los trabajos comunitarios hayan podido afectar al proceso de curación; trabajos comunitarios que el actor ha tenido que hacer en cumplimiento de un mandato judicial.

Procede, por ello, la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AEROMEDICA CANARIA S.L. contra la Sentencia 000325/2015 de fecha 29 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, y en consecuencia, confirmamos la misma.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado que impugna el recurso que se fijan en 600 #8364;.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0491/16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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