Sentencia Social Nº 6850/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 1782/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 29 de septiembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6850/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jon frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 20 de Febrero de 2.009 dictada en el procedimiento nº 1782/2008 y siendo recurridos MERCADONA SA, Moises y MINISTERIO FISCAL DE T. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de Octubre de 2.008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de Febrero de 2.009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jon , con D.N.I. nº NUM000 , contra MERCADONA, S.A. y D. Moises , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido efectuado y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización alguna, absolviendo a las demandadas de los pedimentos de la presente demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Jon , inició prestación de servicios para la Empresa demandada MERCADONA, S.A., desde el 14-4-2004, ostentado la categoría profesional de Auxiliar de Servicios, realizando tareas de gerente A, y percibiendo un salario con inclusión de pagas extraordinarias de 1.403,49 euros.

(hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El pasado día 21-8-2008 le fue comunicado al actor mediante burofax, la apertura de expediente contradictorio, en el que se le imputaba la realización de trabajos en un bar encontrándose en situación de Incapacidad Temporal, y concretamente, los días 26 y 27 d junio de 2008 y 2, 3 y 4 del mismo año, siendo calificada dicha conducta como falta muy grave, incurriendo en deslealtad y simulación de enfermedad.

El demandante presentó alegaciones el 26-8-2008, alegando que los hechos no se ajustaban a la realidad, poniendo de relieve, que nada impedía que se encontrara en dicho local que gestionaba su compañero sentimental, siendo la real causa de extinción la discriminación y acoso de que ha sido objeto por el Encargado de la empresa por ser homosexual, y asimismo, ser presidente del Comité de Empresa.

Se dio traslado de dicho expediente contradictorio al Comité de Empresa, que informó que el trabajador tenía un parte de baja, no existiendo motivos para sospechar que exista fraude o simulación, por lo que, solicitaba que no se le impusiera una sanción por falta muy grave, y se archivara el expediente.

(docum. nº 6 y 7 de la parte actora, docum. nº 1 a 6 y de la demandada)

TERCERO.- El pasado día 10-9-2008, la empresa demandada notificó al actor la resolución del expediente contradictorio, procediendo a despedirlo por incurrir en una conducta constitutiva de falta muy grave, del art. 35.c.1, 9 y 16 , del convenio colectivo de empresa, en relación con el art. 54.2 .a) y d) del E.T., por realizar durante el periodo de incapacidad temporal una actividad consistente en realizar gestiones para el funcionamiento de una cafetería, concretamente, los pasados días 26 y 27 de junio y 2 y 3 de julio del 2008.

Carta o resolución extintiva que obra en autos, y que se tiene íntegramente por reproducida a los efectos de su integración en el presente relato fáctico.

(docum. nº 8 de la actora y docum. nº 8 a 17 de la empresa demandada)

CUARTO.- La empresa demandada es autoaseguradora de la prestación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes.

(hecho no controvertido)

QUINTO.- El demandante en su prestación de servicios para la demandada ha estado en situación de I.T. por contingencias comunes, en los siguientes periodos:

-3-8-2005

-21-2-2006

-20-03-06 a 21-03-06

-04-04-06 a 15-04-06

-06-05-06 a 08-01-07

-03-01-08 a 05-01-08

-25-02-08 a 10-05-08

-04-06-08 a 11-12-08. Este último periodo de baja lo fue por presentar sintomatología ansioso depresiva, siendo dado de alta por la Inspección Médica.

(docum. nº 10 a 14 de la parte actora, docum. nº 20 a 26 de la demandada)

SEXTO.- En la empresa demandada en el centro de trabajo de Tarragona, Sita en la Plaza de la Generalitat, se efectuaron elecciones sindicales, en el mes de septiembre de 2007, habiendo sido elegido Presidente del Comité de empresa el actor, no habiéndose reunido con la empresa demandada en el ejercicio de su condición de Presidente.

(testifical Sra. Felicisima )

SÉPTIMO.- El demandante el 25-5-2007, denunció a la empresa ante la Inspección de Trabajo, manifestando que el Encargado Sr. Moises , le estaba haciendo mobbing. La Inspección de Trabajo tras visita al centro de trabajo y entrevista con diversos trabajadores del mismo y demás actuaciones, emitió informe el 28-1- 2008, en el que se hacía constar, que no se había acreditado que el Encargado hubiera realizado conductas o declaraciones que corroboraran una actividad vejatoria contra su dignidad.

(docum. nº 18 de la parte actora, informe de la Inspección de Trabajo que obra en autos)

OCTAVO.- Los días 26 y 27 de junio, 2 y 3 de julio de 2008 el demandante acudió al Bar sito en la Canonja, denominado "Amphibius Coffe Friends", que regentaba su compañero sentimental, titular junto con otra socia, para realizar en el mismo tareas de atención al público, elaboración de cócteles, servir consumiciones a clientes, cobrarlas, lavar y secar la cristalería, comprar productos para el bar, sacar la basura del local, sacar la pizarra de anuncio al exterior, y en definitiva, atender a los diferentes clientes que entran en el establecimiento.

En los días indicados el demandante permanecía en dicho Bar, aproximadamente una media de siete horas diarias.

(docum. nº 18 de la empresa demandada, testifical del Sr. Alonso , confesión del actor, testifical Sr. Camilo )

NOVENO.- El demandante desde el inicio de su prestación de servicios en el centro de la demandada en Tarragona (Plaza de la Generalitat), ha estado en diversos puestos (caja, charcutería, limpieza, horno).

(confesión de las partes, testifical Sr. Esteban , Doña. Felicisima , Sra. Serafina , Don. Esteban )

DÉCIMO.- Al iniciar el actor el proceso de I.T. el 4-6-20008, al ser la empresa demandada autoseguradora, inició el proceso de seguimiento de la I.T. a través del servicio médico de empresa, indicando el actor a dicho servicio, que estaba depresivo y que se medicaba para ello, siendo convocado a una reunión el 4-7-2008, a la que acudió con su compañero sentimental, estando presente la médico de empresa y la gerente de Recursos Humanos, manifestando el actor en esa reunión, que la patología que sufría era por el mal ambiente en el centro de trabajo y ser objeto de acoso por el Encargado Sr. Moises .

En atención a dicha denuncia, la empresa demandada procedió a realizar el protocolo interno de "anti-mobbing", creando una comisión de instrucción de acoso laboral, con objeto de realizar una investigación en el seno de la empresa, que realizó entrevistas con los servicios médicos de la empresa, el gerente de selección, a la persona denunciada y once compañeros del centro de trabajo, llegándose a la conclusión, de que el demandante no había sufrido acoso laboral.

(docum. nº 31 de la demandada, confesión del codemandado Sr. Moises , confesión del actor, testifical Sra. Leticia , Sra. Sacramento )

ONCEAVO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa MERCANDONA S.A., publicado en el B.O.E. 16-2-2006, en cuyo art. 35 se establecen las conductas que reconsideran faltas muy graves, entre las que se encuentra: 1) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, 2) La competencia desleal de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, sin expresa autorización de la empresa 9) La situación de enfermedad o accidente y 16) faltar más de 2 días durante un mes sin causa justificada. Dichas conductas pueden ser sancionadas, según el art. 36 , con el despido.

(docum. nº 30 de la empresa demandada)

DOCEAVO.- En fecha 7-10-2008, la actora presentó papeleta de conciliación ante el organismo público competente, celebrándose el acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia, el día 23-10-2008."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, dando traslado a todas las partes lo impugnaron los demandados Mercadona S.A. y Moises , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Jon contra la sentencia de fecha 20 de Febrero de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Tarragona en los autos 1782/2008 , promovido por el indicado recurrente contra MERCADONA S.A. y Moises siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada, y en consecuencia condenamos a la empresa, a opción del trabajador, que deberá de realizar en el plazo de 5 días, entre readmitirlo o indemnizarle con la cantidad de 9.170,75 euros, en ambos casos con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, con los límites legales.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.