Sentencia Social Nº 6858/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 5864/2006 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

IL·LM. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

Barcelona, 15 d'octubre de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6858/2007

En el recurs de suplicació interposat per Pinturas A. Bello S.A. i Mayxpac, S.L. a la sentència del Jutjat Social 33 Barcelona de data 15 de febrer de 2006 dictada en el procediment núm. 667/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part -T.G.S.S.-

Tesorería General de la Seguridad Social, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Eugenio i Construcciones Carrasco JVE, S.L., ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer. En data 22.09.05 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Accident de treball, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 15 de febrer de 2006, que contenia la decisió següent:

"Desestimo las demandas, acumuladas, interpuestas por PINTURAS A. BELLO, SA y MAYXPAC, SL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES CARRASCO JVE, SL y Eugenio en impugnación de las resoluciones dictadas por el INSS en fechas 12.5.05 y 22.8.05 declarativas de la responsabilidad empresarial solidaria de ambas demandantes en el accidente sufrido por el trabajador codemandado, con absolución de todas las demandadas."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- En fecha 21.6.04 el Sr. Eugenio , que trabajaba para la demandante Pinturas Bello,SL como oficial 2a, sufrió un accidente de trabajo en una obra de la que era promotora la también demandante Mayxpac,SL, ubicada en Badalona.

2.- El accidente aconteció en la forma descrita por la Inspectora de Trabajo que conoció del accidente en el acta de infracción n° NUM000 y en la propuesta de recargo en los siguientes términos (descripción que fundamenta en la declaración del accidentado "y ratificada por el testigo presencial Sr. Juan "):

"El día 21-06-04, hacia las 15.00 horas El Sr. Eugenio (oficial de'2a) y Juan , estaban ocupados en la obra en construcción sita en c/ General Weyler n° 248 de Badalona en la tarea de pintar una tubería para suministro de gas adosada a fachada. Los trabajos se ejecutaban por cuenta de la empresa PINTURAS A. BELLO, S.L., que había sido contratada directamente con la promotora MAYXPAC, S.L.

Habían iniciado los trabajos por la mañana, y al volver de comer y reiniciar los trabajos, el Sr. Eugenio y Don. Juan se dispusieron a acceder al andamio colgado que había situado en la fachada lateral del edificio, a la altura de la tercera y última planta. Para ello el Sr. Eugenio saltó desde la azotea del edificio al andamio, el operario puso el primer pié en el andamio, y al poner el segundo el andamio se descolgó, colocándose en posición vertical y desplazando al vacío al accidentado, desde una altura aproximada a los diez metros.

En el momento previo al accidente, Don. Juan , que estaba en la azotea, esperaba que el Sr. Eugenio estuviera en el andamio para darle los botes de pintura. Según confirman ambos trabajadores, a pesar de poseer arnés de seguridad, no existía ningún elemento de enganche del mismo en la azotea desde donde accedían, por lo que se disponían a engancharlo una vez situados en el andamio, pero no le dio tiempo a sujetarlo, al caer cuando pisó la andamiada.

Se acredita que el andamio era propiedad de la empresa promotora MAYXPAC, S.L. según factura 3008219 de 30/11/2003 expedida por la mercantil Jodul, S.L. y que el montaje se había realizado por la empresa constructora CONSTRUCCIONES CARRASCO JVE, S.L., no habiendo sido revisado en los momentos anteriores a su utilización por los trabajadores de Pinturas A. Bello, S.L., según se acredita por las declaraciones efectuadas por el encargado Sr. Cornelio .'

3.- Ante la imposibilidad de examinar el andamio en el que se produjo el accidente, el acta e informe de la Inspectora de Trabajo observó defectos en su sistema de sujeción, que fundamenta en el informe y las fotógrafas realizadas por la Guardia Urbana de Badalona, personada en el lugar del accidente a las 16,40 horas del mismo día (apenas dos horas después del accidente):

"...-Se observa no obstante que en una de las palancas, la que al parecer controla el sincronismo del cable y del freno, presenta una mueca y un tornillo de rosca que une la maneta al carro, carece de remache y/o hembra, por lo que está suelto, siendo fácil retirarlo con los dedos, y comprobando que está doblado, lo que facilita su movimiento.

- Que el Jefe de la Obra, manifiesta entonces que este tornillo se había caído al mover la góndola, por lo que cabe a juicio de los Agentes un fallo del sistema de recogida del cable, debido a una posible rotura de la cabeza del tornillo, o también que éste elemento ya careciera de tuerca en su extremo, se moviera y provocara un mal funcionamiento de la carraca y el desplazamiento del cable del freno.

- Que de todas maneras no se encuentra explicación para que el cable de la góndola del lado que ha cedido, que pasa por la carraca, estuviera totalmente recogido al ser inspeccionado, y el gancho estuviera cerrado con el seguro, lo que genera la duda de que este elemento estuviera colocado en el enganche de la palometa correspondiente, y, genera la posibilidad de que la góndola estuviera en este lado suelta y accionada por el cable del freno únicamente"

4.- El arquitecto técnico y director de seguridad de la obra, Sr. Bartolomé certificó en fecha 29 de julio de 2004 que el día 17 de junio había comprobado la seguridad del andamio en el que, cuatro días después, se produciría el accidente (folio 92, del doc. n° 2 de Mayxpac).

5.- El informe técnico emitido por el Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball, en base a las declaraciones efectuadas por los trabajadores afectados y las fotografías obtenidas por la Guardia Urbana, en los momentos inmediatamente siguientes al accidente, así como al contenido de su informe, concluye la posibilidad de que el aparato elevador en su lado derecho estuviera deficientemente montado y puesto en servicio, cuando razona lo siguiente:

"al pescant hi havia només ancorat un cable quan haurien d'haver-hi hagut dos (tal i com es veu a la figura 4 de l'annex I)": - fotografía obtenida por la Guardia Urbana, adjunta al Informe Técnico- "el cable de treball i el cable de seguretat". "A la fotografía 5 del mateix annex I només hi ha un cable així com també ho fa constar la Guardia Urbana al seu informe". "A mes a mes, segons les mateixes persones entrevistades, es van comprovat tots els ganxos i cables,i cap d'ells havia fallat sino que l'aparell es va desembragar, fet que provoca el pas lliure del cable a través d'ell. Segons els fabricants d'aquests aparells (ternals) per. Poder desembragar-los la palanca de maniobra està proveïda d 'un ganxo que introduint-lo per. La ranura superior permet agafar el passador interior. Un cop pinçat aquest, es tira de la palanca de maniobra cap el ganxo, fins a fer topall. I/accidentat, senyor Eugenio , i el seu company i testimoni, senyor Juan , van manifestar que només fer peu a sobre la bastida, aquesta es va despenjar del costat pret, i, per tant, no va haver-hi temps de desembragar l'aparell".

El referido informe concluye que "si el sistema de seguretat hagués estat correctament instal.lat i hagués existit un segon cable independent del de treball, aquest hauria suspès la bastida en qualsevol cas de fallida del cable de treball, com la que va produir l'accident objecte del present informe".

6.- La empresa Pinturas Bello,SA presentó certificación de adhesión al Plan General de Seguridad y Salud de la obra en fecha 27.5.04, con fecha de visado del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Barcelona de fecha 12.3.01, que no comprende medidas de seguridad para andamios colgados (informe de la Inspección de Trabajo).

7.- El Sr. Eugenio participó en una acción formativa de "seguridad en la construcción" de dos horas lectivas de duración en fecha 19.4.04 (docs. 64 y 70 de Pinturas Bello, SA).

8.- El Sr. Juan , oficial 1a, con casi 40 años de antigüedad en la empresa y con gran experiencia, acompañaba al Sr. Eugenio en el momento del accidente. Durante toda la mañana del día del accidente el Sr. Eugenio había trabajado con el arnés colocado y sujetado a la línea de vida (declaración del Sr. Juan ).

9.- La línea de vida que la Guardia Urbana encontró colocada en la azotea en su inspección, efectuada dos horas después del accidente, sólo tenía enganches a partir de que caía en la vertical de la fachada, pero no en la zona de la azotea (fotos n° 4 a 6 del informe de la Guardia Urbana, e informe de la Inspección de Trabajo).

10-. El andamio accidentado había sido utilizado días anteriores por los fontaneros, sin que advirtieran ninguna anomalía.

11.- En el año 1999 la Sección Técnica del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo publicó un estudio sobre los riesgos profesionales en los "andamios colgados", identificando, como uno de ellos, los ganchos superiores de los tiros (cables), dado que "la salida de los ganchos de su alojamiento suele producirse durante maniobras de izado o descenso del andamio y suele tener que ver con saltos producidos durante maniobras de izado o descenso del andamio y suele tener que ver con saltos producidos por defectos en el arropamiento del cable dentro de la tocóla o por rigidez entre elementos contiguos de la plataforma y descenso no uniforme en varios tiros, todo ello unido a que el pestillo o cierre de seguridad que suelen tener los ganchos, se encuentra abierto en multitud de casos (algunas veces, anulado voluntariamente para poder desmontar fácilmente el andamio al finalizar los trabajos, ya que, en ocasiones, los elementos de sustentación se encuentran en lugares difícilmente accesibles) (doc. 3 de Mayxpac).

12.- A consecuencia del accidente el Sr. Eugenio sufrió la fractura de tres vértebras y del calcáneo izquierdo, lesiones que han determinado el reconocimiento, por resolución del INSS de fecha 5.5.05, de la situación de incapacidad total para su trabajo habitúa] como oficial pintor, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora de 17.148,48 euros al año.

13.- En fecha 22.2.05 la Inspectora del Trabajo actuante emitió propuesta de recargo, en base a la descripción de hechos ya reproducida, concluyendo que el accidente ocurrió "al fallar el sistema de sujeción de andamio colgado al que había accedido el trabajador, y al no disponer de segundo cable de seguridad", conclusión que fundamenta en los informes emitidos por la Guardia Urbana de Badalona y el Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball, y "ante la inexistencia de examen y/o verificación de los elementos del andamio desde el día 17/6/04, en que consta que fue verificado por dirección facultativa de la obra, no habiendo sido examinadas sus condiciones de uso y seguridad de forma previa a la utilización por los trabajadores de pintura, que accedían al andamio en el primer día de sus trabajos en la pintura de la tubería de fachada".

14.- En la misma propuesta de recargo se razona la responsabilidad solidaria de la empresa principal Mayxpac, SL, dada su condición de contratante y propietaria del andamio colgado utilizado.

15.- Por resolución del INSS de fecha 12.5.05, en base a dicha propuesta y al acta NUM000 , se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente y el derecho del Sr. Eugenio a un incremento en el 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente, con cargo a Pinturas Bello, SL y Mayxpac SL, solidariamente.

16.- Interpuesta reclamación previa por ambas contra dicha resolución, han sido desestimadas por resolución de fecha 22.8.05, resoluciones notificadas a ambas empresas demandantes en fecha 8.9.05.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora i la demandada Mayxpac S.L. van interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a les parts i no els van impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem els recursos de suplicació interposats per PINTURAS A. BELLO, SA i MAYXPAC, SL contra la sentència dictada pel jutjat del social número 33 dels de Barcelona en data 15 de febrer de 2006 , recaiguda en actuacions 667/05 i 764/05 del Jutjat 28 acumulades, en virtut de la demanda instada per les dites empreses contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Eugenio i CONSTRUCCIONES Juan Carlos JVE, SL en reclamació per recàrrec de falta de mesures de seguretat en accident de treball i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem la dita resolució, amb pèrdua dels dipòsits i consignacions constituïts per recórrer.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.