Sentencia Social Nº 6859/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4494/2006 de 16 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0003132

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 16 de octubre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6859/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Montserrat frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 27 enero de 2006 dictada en el procedimiento nº 880/2005 y siendo recurridos Fondo de Garantia Salarial Girona y Gimnas Girona, S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 07.12.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro procedente el despido de la actora ocurrido el 5-11-2005, y en consecuencia se absuelve a la empresa demandada de todos y cuantos pedimentos se contiene en el cuerpo de su demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada con la categoria profesional de directora de gimnasio, una antigüedad de 1/08/2002, y ha venido percibiendo un salario diario de 49,69 euros con prorrata de pagas en computo anual. Su trabajo consiste en dar clases, y asesorar a los clientes durante toda su jornada laboral. (folio 39, 40 al 43, interrogatorio de la empresa)

SEGUNDO.- La empresa con fecha 2/11/2005 y mediante burofax procedió a comunicarle el despido en base a los siguientes hechos y carta:

"Girona, 2 de novembre de 2005

Sra. Montserrat ,

La direcció de l'empresa li comunica que conforme el que disposen els arts. 54 y 55 del text refós de la Llei d l'Estatut dels Treballadors, ha decidit donar per finalitzada la relació laboral per acomiadament disciplinari amb data 2 de novembre de 2005.

El motiu per acomiadar-la es base en have incorregut en conductes compreses en l'article 54.2 d) de l'estatut dels treballadors, de trasgressió de la bona fe contractual o abús de confiança en el seu lloc de treball.

Les faltes comeses per Vostè, són: 1ª El passat dia 29 d'octubre, l'empresa ha tingut coneixement que tot i trobar-se de baixa, tal com ens va comunicar lliurant a l' empresa el comunicat de baixa corresponent, ha participat activament com a instructora-monitora del curs de formació de Body Jam, per compte de l' empresa AEFA (Associació Espanyola de Fitnes i Aeròbic) i Les Mills, que ha tingut lloc a Canaries el proppassat dia 29 i 30 d' octubre i que per tant ha esta realitzant activitats que evidencien clarament la seva aptitud per treballar a l' empresa, la qual durant aquest temps ha hagut de suplir el seu lloc de treball amb personal addicional suposant un perjudici econòmic per la mateixa.

Li notifiquem que al haver incorregut en conductes de vulneració de la bona fe contractual, el seu contracte de treball queda extingit per acomiadament disciplinari amb la data d'aquesta carta.

La informem que la empresa té a la seva disposició la quitança que li correspon fins a la data del seu acomiadament quedant a la seva disposició per aclarir-li qualsevol dubte que pugui sorgir-li en relació a l' esmentada liquidació.

Així mateix, transcorreguts tres dies des de la data de l' acomiadament sense que hagi disposat de la quitança, l'empresa procedirà a consignar-la en els Jutjats de Girona.

Atentament,

TERCERO.- La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo entre el día 19.10.2005 y el día 3.11.05, fecha en la que fue dad de alta. La causa de este proceso fue un dolor en el trapecio izquierdo, por lo que se le aconsejó fisioterapia, toma de antiinflamatorios y un relajante muscular. (folios 46 al 48)

CUARTO.- Tras el alta médica la actora se incorporó el día 4/11/2005 a su trabajo, momento en el que la empresa le comunicó que se le había procedido a despedir mediante carta que había sido enviada por burofax, el día 2/10/2005. La actora recibió la carta el día 5.11.2005. (folio 74, y hecho cuarto de la demanda).

QUINTO.- La actora el día 29/10/2005 estuvo en Tenerife, y además prestó servicios para la empresa AEFA como monitora instructora de un curso de formación denominado Body Jam, sin autorización, ni consentimiento de la empresa Gimnàs Girona, S.L. (folios 67 al 76, testifical del Sr. Alfonso y el Sr. Leonardo , así como del testigo propuesto por la empresa el Sr. Julián ).

SEXTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores durante el tiempo que estuvo vigente su contrato en la empresa demandada. (hecho no discutido)

SÉPTIMO.- Se intentó la conciliación previa administrativa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes contrarias, este fue impugnado por la demandada Gimnàs Girona S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que declaró procedente el despido disciplinario que fue acordado por la empresa comunicándolo mediante burofax del día 2 de noviembre de 2.005, con efectividad de dicho día, que le fue notificado el siguiente día 5, basado en que, estando en situación de incapacidad temporal desde el día 19 de octubre al 3 de noviembre de 2.005, había participado como instructora-monitora de un curso de Body Jam por cuenta de otra empresa que tuvo lugar en Canarias los días 29 y 30 de octubre de 2.005, lo que evidenciaba claramente su aptitud para el trabajo, y el consiguiente perjuicio económico para la empresa. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa demandada que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho cuarto para que se añada el siguiente párrafo: "La empresa dio de baja a la trabajadora en la Seguridad Social con efectos del 2.11.05 (folio 37) y consignó judicialmente en fecha 10.11.05, junto con otras cantidades, la parte proporcional de dos días de salario del mes de noviembre de 2.005 en la cantidad de 67,80 euros (folios 80 y 86), pretensión que puede prosperar al desprenderse de pruebas documentales obrantes en autos, sin perjuicio de que sea intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, ya que no se está ante un despido reconocido como improcedente por la empresa, en que tiene obligación de consignar, sino ante un despido disciplinario que la empresa pretende que sea declarado procedente.

2)Del hecho probado quinto para que se le dé la siguiente redacción alternativa: "La actora el sábado día 29.10.05 y domingo 30.10.05 estuvo en Tenerife y además prestó servicios, invitada por la empresa AEFA, como monitora instructora de un curso de formación denominado Body Jam, sin autorización ni consentimiento expreso de la empresa Gimnàs Girona, S.L., aunque tuvo conocimiento del mismo el día 27.10.05 (folios 67 al 78, folios 66 y 62, testifical Don. Alfonso y Don. Leonardo , así como el testigo propuesto por la empresa Don. Julián ). Con anterioridad, y al menos en once ocasiones, y mientras mantenía relación laboral con la demandada había colaborado como monitora y prestado servicio para la empresa AEGA, S.L., (folio 37, 49 y 50). No consta que la actora percibiera salario ni que fuera dada de alta en la Seguridad Social por parte de la empresa AEFA, S.L. los días 29 y 30 de octubre de 2.005 (folio.". Del conjunto de modificaciones pedidas en este motivo de recurso pueden prosperar, aun cuando sean intrascendentes respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, las relativas a que la empresa tuvo un conocimiento previo de lo que iba a hacer la trabajadora, así como que en varias ocasiones, vigente la relación laboral, había colaborado como monitora para la empresa AEFA, firmando el oportuno contrato, percibiendo el correspondiente salario y siendo dada de alta en la Seguridad Social, no pudiendo prosperar lo relativo a que no percibiera salario de dicha empresa ni fuera dada de alta por la misma en la Seguridad Social los días 29 y 30 de octubre al no existir en autos prueba alguna al respecto, tratándose además de un hecho negativo.

TERCERO.- Como siguientes motivos de recurso formulados al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se denuncia en primer lugar que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 55.1 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando al respecto que la fecha de despido fue el día 2 de noviembre de 2.005 y no el siguiente día 5 de noviembre, habiendo existido un despido verbal no subsanado correctamente, lo que conlleva la declaración de su despido como improcedente, denunciando en segundo lugar, la infracción a lo dispuesto en los artículos 37, apartado 5 y 39 del Convenio General de Trabajo para peluquerías, Institutos de Belleza y gimnasios de fecha 13 de octubre de 2.005 (BOE 29.10.05) en relación con el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando al respecto que en dicho Convenio "La simulación de enfermedad o accidente", constituye una falta grave sancionable con suspensión de empleo de 3 a 15 días, y no con despido disciplinario.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación se ha de partir de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos efectos, junto con los que eventualmente han sido admitidos en el anterior fundamento de derecho.

De dichos hechos no se infiere que la actora haya sido objeto de un despido verbal o tácito no subsanado convenientemente, por lo que procede desestimar su primer motivo de recurso, ya que existe un despido expreso efectuado por la empresa mediante la emisión de la correspondiente carta de despido remitida mediante burofax el día 2 de noviembre de 2.005, en que se señala dicha fecha como la de despido, es decir, aquella en que la empresa quiere dar por terminado el contrato de trabajo al entender que concurre una causa eficiente para su extinción. El hecho de que el burofax no sea notificado hasta el siguiente día 5 de noviembre, no tiene otra consecuencia que la de ser esta fecha la real del despido, tal como se recoge en el fallo de la sentencia recurrida, y que sea a partir de dicha fecha cuando comienza a correr el plazo de caducidad de 20 días hábiles para impugnarlo de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , ya que en principio la fecha de efectos del despido no puede ser anterior a la de su conocimiento por parte del trabajador, pero sin que ello invalide la voluntad empresarial y sin que exista necesidad de que la empresa vuelva a remitir una nueva carta de despido, a lo que posiblemente le sucedería lo mismo, ya que si es remitida, por ejemplo, el día 10 no llegará a su destino hasta el día 12 y así sucesivamente. En definitiva, lo sucedido puede dar lugar únicamente a que la fecha del despido no sea la de la emisión de la carta sino la de su recepción, con consecuencias posibles en materia de cotización a la Seguridad Social y de la liquidación de las partes proporcionales por cese, todo lo cual correrá hasta el día 5.11.05, pero sin la consecuencia de invalidar la voluntad extintiva empresarial, ni obligarle a remitir nueva carta de despido.

Respecto del segundo motivo de despido, y aun admitiendo que la empresa tenía un conocimiento previo de que la actora se iba a desplazar a Canarias para participar como instructora-monitora en un curso de Body Jam (pero sin su autorización ni consentimiento expreso), y también que en otras ocasiones anteriores ya había efectuado dicha actividad, e incluso que no cobró nada por dicha participación, lo que modifica radicalmente esta actuación de las otras anteriores es que la trabajadora, según establece el incombatido hecho declarado probado tercero de la sentencia recurrida, permanecía en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el día 19.10.05, situación en la que estuvo hasta el 3.11.05, fecha en la que fue dada de alta, siendo la causa de dicha IT un dolor en el trapecio izquierdo, por lo que se le aconsejó fisioterapia, toma de antiinflamatorios y un relajante muscular. Pues bien, tal como razona el magistrado de instancia en el fundamento de derecho tercero para que un despido sea declarado procedente de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable al ser la sanción más grave en el derecho laboral, debiéndose efectuar una interpretación restrictiva del mismo, pero que, sin embargo, en el caso de autos se justifica la procedencia del despido, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1.990 , dictada en un supuesto muy parecido al de autos, que estimó que en estos casos existía transgresión de la buena fe contractual y que el despido era procedente, por cuanto el trabajador, estando en situación de incapacidad laboral transitoria (ILT), actual incapacidad temporal (IT) por sufrir "lumbalgia por esfuerzo", no realizó el reposo que dicha enfermedad exige, realizando una actividad semejante a la aquí analizada, exponiéndose a una recaída y prolongando la misma, contraviniendo su deber de recuperación normal de su salud en perjuicio de la demandada, y del sistema de la Seguridad Social, doctrina que se repite en las sentencias de esta Sala de fechas 17/7/98, 4/10/99 y 19/4/02 , en las que se considera, que fuese cual fuese la patología que originó la incapacidad temporal, si la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho, el despido acordado por tal causa ha de ser considerado procedente, por cuanto si era capaz de llevar a cabo la actividad referenciada, aunque hubiera sido lúdica y sin cobrar cantidad alguna, también podía desempeñar su trabajo habitual, que realiza mediante la ejecución de un contrato de trabajo en que el trabajador se obliga a trabajar a cambio de contraprestaciones por parte de la empresa, tales como salario, cotizaciones de Seguridad Social, etc.

Por todo lo anteriormente expuesto, entendiendo que ha existido transgresión de la buena fe contractual, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora demandante, con confirmación de la sentencia recurrida, sin que esta Sala de lo Social pueda aplicar la doctrina gradualista del despido, ya que desnaturalizaría la decisión de la empresa que se ampara en la propia conducta de la trabajadora, y sin que sea aplicable lo establecido en el Convenio Colectivo para la simulación de enfermedad o accidente, ya que en este caso se trata de compatibilizar la situación de incapacidad temporal con un trabajo o prestación de servicios que influye negativamente en la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Montserrat , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en fecha 27 de enero de 2.006, recaída en los autos 880/05, seguidos en virtud de demanda formulada por la trabajadora recurrente contra la empresa GIMNÀS GIRONA, S.L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.