Sentencia Social Nº 686/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2932/2006 de 08 de Marzo de 2007

Encabezamiento

2

M.E.

SENTENCIA NÚM. 686/07

SECCIÓN 2ª

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JOSÉ MªCAPILLA RUIZ COELLO

ILTMA.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a OCHO DE MARZO DE DOS MIL SIETE

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2932/06, interpuesto por INSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA en fecha 17 DE MAYO DE 2006, AUTOS Nº 738/05 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.LUIS FELIPE VINUESA

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Millán en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 DE MAYO DE 2006 , por la que estimando la demanda interpuesta por D. Millán contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de su base reguladora, con los incrementos, actualizaciones y revalorizaciones que fueran oportunas y desde la fecha reglamentaria establecida, y con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor, D. Millán , nacido el 25-7-1960, titular del DNI nº NUM000 , vecino de Granada, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de vendedor de la ONCE y su base reguladora de 1.409, 51? mensuales ( folio 23 a 29). Tras iniciar incapacidad temporal el 22-12-2004 y por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 3-8-2005 se le denegó derecho a pensión de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Precedió a dicha resolución informe médico de síntesis de fecha 14-7-2005 (folios 34 a 40) y propuesta del EVI en tal sentido de fecha 22-72005 ( folio 41).

SEGUNDO.- Contra la citada resolución formuló el actor reclamación previa el 12-9-2005, que fue desestimada mediante acuerdo del INSS de fecha 10-10-2005 contra el que interpuso la demanda que encabeza las presentes actuaciones el 22-11-2005.

TERCERO.- El actor presenta espondilolistesis L5-S1 con espondilosis L5 intervenida en 1999. Artrodesis instrumentada. Reintervenido por movilización de material de osteosíntesis retirada de material mas artrodesis con injerto TCP y antilogos de L5- S1. Sacroileitis bilateral. Antecedente de PEH y acromioplastia en hombro izquierdo y epicondilitis codo derecho intervenido. Cervicoartrosis. Trastorno adaptativo mixto ( folio 40). En tratamiento por la Unidad del Dolor desde Febrero de 2006 donde sigue revisiones periódicas requiriendo medicación analgésica a diario ( informe de la Unidad del Dolor aportado como prueba en juicio). No puede estar en bipedestación más de media hora y no se descarta artrodesis iliaca derecha (folio 37).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre la sentencia de instancia la parte INSS, al amparo del apartado c) del Artículo 191 de la LPL denunciando la infracción por aplicación indebida del artículo 137,5 de la LGSS .

Censura jurídica que ha de ser desestimada por cuanto las dolencias de actor, de profesión vendedor ONCE y especificadas en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, del siguiente tenor: El actor presenta espondilolistesis L5-S1 con espondilosis L5 intervenida en 1999. Artrodesis instrumentada. Reintervenido por movilización de material de osteosíntesis retirada de material mas artrodesis con injerto TCP y antilogos de L5-S1. Sacroileitis bilateral. Antecedente de PEH y acromioplastia en hombro izquierdo y epicondilitis codo derecho intervenido. Cervicoartrosis. Trastorno adaptativo mixto ( folio 40). En tratamiento por la Unidad del Dolor desde Febrero de 2006 donde sigue revisiones periódicas requiriendo medicación analgésica a diario ( informe de la Unidad del Dolor aportado como prueba en juicio). No puede estar en bipedestación más de media hora y no se descarta artrodesis iliaca derecha (folio 37), no le permiten la posibilidad de acceder a los trabajos más livianos dentro de su propia formación o preparación profesional adquirida, ello al margen de las dificultades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea.Lo que constituye según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, una incapacidad permanente absoluta, encuadrable en el apartado 5 del artículo 137 de la LGSS , lo que comporta al haberlo estimado así el Magistrado de instancia en su resolución, la confirmación de la misma.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA en fecha 17 DE MAYO DE 2006 , en Autos 738/05 seguidos a instancia de Millán en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.