Sentencia Social Nº 686/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1394/2005 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

Recurso núm. 1394/2005

MAF

Ilmo. Sr. D. Jose Elias Lopez Paz

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Luis F. de Castro Mejuto

Ilmo. Sr. D. Ricardo Ron Latas

A Coruña, cuatro de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

sentencia

En el recurso de Suplicación núm. 1394/05 interpuesto por la actora DOÑA Dolores contra la sentencia del

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Dolores en reclamación de VIUDEDAD siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 966/04 sentencia con fecha diecisiete de enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- La demandante Da. Dolores , nacida el día 2 de abril de 1.952 y con D.N.I. número NUM000 , es viuda de D. Juan Pedro , nacido el día 24 de abril de 1.949, con el que contrajo matrimonio el día 30 de julio de 1.972 y el cual falleció el día 12 de noviembre de 2.003. Segundo.- En fecha 27 de enero de 2.004 la actora solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de viudedad, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 10 de mayo por no hallarse el causante en alta o situación asimilada en la fecha del fallecimiento, no ser pensionista de incapacidad o jubilación en su modalidad contributiva ni estar en situación de invalidez provisional, por no reunir un período mínimo de cotización de 500 días dentro de los 5 años anteriores a la fecha de fallecimiento ni haber completado un período mínimo de cotización de 15 años no estando en alta o situación asimilada. Tercero.- Contra la anterior resolución interpuso la actora reclamación previa el día 18 de junio alegando que su esposo padecía cáncer contraído en la empresa de construcción para la que trabajaba y que por desconocimiento no había solicitado la invalidez permanente y la empresa lo había dado de baja al no poder trabajar, reclamación que le fue desestimada mediante resolución de fecha 9 de septiembre en la que se añadía, sobre la resolución inicial, que el causante había cesado voluntariamente en la empresa Konstrunorest el día 8 de agosto de 2.000, acreditando hasta entonces 2.472 días cotizados y que había solicitado incapacidad permanente el 7 de mayo de 2.001 que le había sido denegada por no acreditar cotizaciones suficientes. Cuarto.- El esposo de la actora acreditaba a la fecha de su fallecimiento 2.472 días cotizados, siendo sus ultimas cotizaciones las siguientes: 17 días del 15 al 31 de octubre de 1.997, 4 días del 31 de agosto al 3 de septiembre de 1.998, 55 del 10 de junio al 3 de agosto de 1.999, 130 del 26 de octubre de 1.999 al 3 de marzo de 2.000 y 23 del 17 de julio al 8 de agosto de 2.000, fecha ésta en la que fue dado de baja en la Seguridad Social por la empresa Konstrunorest señalando como causa "baja voluntaria", siendo sus demás cotizaciones anteriores a 1.992, concretamente hasta el 17 de febrero de 1.991. Quinto.- El causante había solicitado la invalidez permanente contributiva en el año 2.001 y se le había denegado por falta de carencia, percibiendo con efectos del 1 de junio de 2.001 pensión de invalidez no contributiva. Sexto.- El esposo de la demandante, que falleció víctima de un carcinoma, figuró inscrito como demandante de empleo del 4 de agosto al 7 de noviembre de 1.995 en que fue dado de baja por no renovar la demanda de empleo, del 8 de mayo al 9 de agosto de 1.996 en que fue dado de baja por igual causa, del 13 al 27 de octubre de 1.997 en que fue baja por colocación, del 6 de noviembre de 1.997 al 9 de febrero de 1.998 en que fue baja por no renovar la demanda de empleo, del 21 de agosto al 9 de septiembre de 1.998 en que fue baja por colocación, del 24 de mayo al 23 de junio de 1.999 en que fue baja igualmente por colocación, del 4 al 29 de octubre de 1.999 en que fue baja por igual causa, del 24 de marzo al 24 de junio de 2.000 en que fue dado de baja por no renovar la demanda de empleo, del 16 de agosto al 17 de noviembre de 2.000 en que fue dado de baja por igual causa y figuró inscrito desde el 28 de marzo de 2.001 hasta su fallecimiento".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Da. Dolores contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, de la pretensión ejercitada relativa a la pensión de viudedad. Y contra este pronunciamiento recurre la representación letrada de la actora, articulando un primer motivo de Suplicación con amparo del art. 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando que a la vista de la prueba documental que consta unida a autos, el Hecho Declarado Tercero, quede redactado con el siguiente texto: "En el momento de su fallecimiento D. Juan Pedro percibía una pensión de incapacidad no contributiva, puesto que la pensión de incapacidad permanente contributiva que había solicitado a fecha 7 de mayo de 2001 se le había denegado por no tener cotizaciones suficientes.

Sin embargo en ese momento no fue suficientemente valorado su estado de salud, que le impedía completamente realizar las funciones que su trabajo le requería, puesto que tanto los dolores que la propia enfermedad le asestaba, así como el duro tratamiento de quimioterapia al que estuvo sometido, impedían que de modo alguno desempeñase su trabajo con la normalidad y asiduidad exigidas.

Si bien cabe reseñar que el tratamiento de quimioterapia se define como tratamiento paliativo consistente en mitigar la violencia y refrenar la rapidez de la enfermedad y en ningún caso busca la curación de la misma".

Modificación que la Sala no acoge por una doble consideración: De una parte, porque la recurrente incumple con el requisito de identificar concretamente la prueba documental o pericial en que se apoya el texto ofrecido como alternativo; y, por otro lado, porque el texto propuesto no se corresponde sustancialmente con lo que por naturaleza es propio de un relato fáctico, siendo así que se encuentra plagado de conceptos valorativos, e incluso jurídicos, predeterminantes del fallo y, consiguientemente, de imposible ubicación en el relato de probanzas de una sentencia.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos, dedicado a censura jurídica, y con correcto amparo del art. 191 c) de la L.P.L . se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 125 del RDL 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que se considera, situación asimilada al alta la situación de desempleo, el paro involuntario, una vez agotada la prestación (contributiva y asistencial), siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo, añadiendo que el causante estuvo de alta en la oficina de empleo de Ponteareas, con posterioridad al episodio de baja en la empresa Kronstrunorest, durante el período 28 de marzo de 2001 hasta el 9 de junio de 2004, lo que demuestra sobradamente su intención de reincorporarse al mundo laboral una vez detectada y tratada su enfermedad a pesar de la misma, y que la sentencia TS 26 de enero de 1998 establece que la exigencia del requisito de estar afiliado y en alta para causar derechos a las prestaciones de la Seguridad Social se ha de interpretar sin rigor formal, con flexibilidad y criterio humano e individualizador acorde con la realidad y circunstancia de cada supuesto concreto, con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección, y finalmente se indica que si el difunto esposo de la actora se dio de baja voluntaria en la empresa en la que prestaba servicios, fue debido a su enfermedad que le impedía el desempeño de su trabajo, no queriendo perjudicar a la empresa, sin que en aquel momento ponderase los posibles problemas que esta situación le conllevaría obrando en todo momento de buena fe.

Partiendo de los hechos declarados probados y de la censura jurídica que se denuncia, la cuestión a resolver se concreta en determinar, por un lado, si el causante de la actora se encontraba o no en situación asimilada al alta; pero, no solo es esta la única causa denegatoria de la prestación de viudedad, sino que otra de las causas invocadas por el INSS en su resolución, y que constituye la razón primera de las contenidas en la sentencia recurrida para desestimar la demanda de la actora, es la de determinar si el causante cumple con el requisito de tener 500 días cotizados en los últimos cinco años.

Por lo tanto, partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, la respuesta que ha de darse al recurso, ha de ser en el mismo sentido negativo en que lo ha hecho la sentencia de instancia, en función de las siguientes consideraciones:

1.- Uno de los requisitos esenciales para el nacimiento del derecho a ser beneficiario de prestaciones de viudedad, en su modalidad contributiva, es el de que el causante se encontrara en situación de alta o asimilada, de conformidad con lo preceptuado en los arts. 172.1 a) y 174. 1 de la vigente LGSS, 7.1.b) y 16.1 , ambos de la Orden de 13-2-1967, exigiendo estos últimos, además, que el cónyuge causante haya completado el período de cotización de quinientos días dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento. A su vez, el citado art. 174. 1 párrafo 2º, redactado por la ley 66/1997, de 30 de diciembre , señala que "no obstante, también tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años", supuesto éste que no es de aplicación en el presente caso, dado que el causante tan solo acredita un total de 2.472 días cotizados.

2.- Es lo cierto, como bien se afirma en el recurso, que a propósito de la interpretación del requisito del alta o situación asimilada, la doctrina unificada de la Sala 4ª del TS (STS/IV de 7 de mayo, RJ 19984102 y 27 de mayo de 1998, RJ 19985700; 26 de octubre de 1998 , Rec. nº 544/1998; 9 de noviembre de 1999, RJ 19999500 y 14 de abril, RJ 20003954 y 23 de noviembre de 2000 RJ 200010299; 19 julio 2001 Recurso núm. 4384/2000. RJ 2002580 y 23 diciembre 2005, Recurso núm. 5282/2004. RJ 2006595), ha venido señalando, con un criterio humano e individualizador, «que hay que entender cumplido el requisito de alta cuando la enfermedad que determina la muerte se inició bastante antes de producirse la baja en la Seguridad Social, ya que es explicable que en tal circunstancia se hayan descuidado los resortes legales para continuar en alta; debiéndose añadir que los familiares más cercanos del causante no deben resultar perjudicados por la conducta pasiva de dicho causante para permanecer en el ámbito de la Seguridad Social provocada por una enfermedad -en este causa fue un carcinoma la enfermedad que provocó la muerte del causante-..., lo cual es concordante con el denominado principio de protección suficiente por el sistema de la Seguridad Social proclamado en el artículo 41 de la Constitución que obliga a mantener un régimen público de la Seguridad Social que garantice prestaciones ante situaciones de necesidad» (SSTS 12 diciembre 1996 (Ar. 1885) y 19 noviembre 1997 (Ar. 8616 ).

Doctrina ésta que como señala la citada STS de 26 de octubre de 1998, (Rec. nº 544/1998 ), "por razón de analogía es aplicable a los supuestos en los que la enfermedad surgida con anterioridad a la baja en la Seguridad Social determina la situación de invalidez con prestación no contributiva, pues en tales casos, es precisamente la invalidez la que determina no sólo la baja en la Seguridad Social, sino también la imposibilidad genérica para el trabajo". Como así ocurre, en el litigio de autos, en donde, el causante vino percibiendo desde el año 2001 pensión de invalidez no contributiva.

Y respecto de la inscripción como demandante de empleo y su asimilación al alta, la doctrina unificada ha mantenido (así, STS 14/04/00 Ar. 3954 para prestación de Invalidez Permanente; y SSTS 17/04/00 Ar. 3959 y 23/05/00 Ar. 5524 , para las de Muerte y supervivencia), incluso tras la vigencia del artículo 36.1 RD 84/1996 (26 /Enero), que la nota de involuntariedad de la situación de paro no sólo es posible acreditarla a través de la inscripción como demandante de empleo, puesto que dicho requisito no es constitutivo del derecho (STS 12/03/98 R. 2307/97 ). Y aunque ciertamente que la STS 17/01/02 Ar. 2512 ha mantenido -siguiendo sus precedentes de 29/05/02 Ar. 3619, 22/03/93 Ar. 2198 y 01/04/93 Ar. 2897- que «la situación asimilada de paro involuntario supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de la prestación o el subsidio de desempleo y que la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse normalmente por el mantenimiento de la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente oficina de empleo. De ahí que no pueda estimarse la continuidad del para involuntario cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo (...) porque la situación de paro involuntario no se refiere únicamente al momento del hecho causante de la prestación, sino con carácter general al período que sigue el agotamiento de las prestaciones de desempleo»; y que «cabe afirmar pues que, salvo la concurrencia de circunstancias excepcionales, la voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación, no permiten considerar en situación asimilada al alta a quien solicita luego la prestación de invalidez». Pero esta doctrina -rectamente interpretada- ha de complementarse con otros pronunciamientos igualmente llevados a cabo para la unidad de la doctrina y en la que se destaca que la situación de asimilada al alta se conserva aunque el sujeto haya dejado de estar inscrito en la Oficina de empleo durante cortos periodos intermedios, a condición de que fuera demandante de empleo en la fecha del hecho causante de la prestación (STS 09/11/99 Ar. 9500 ) o bien la falta de inscripción obedeciera a una causa justificada (SSTS 12/07/04 Ar. 5585, 15/12/99 Ar. 9820; 16/12/99 Ar. 9821; 12/07/04 Ar. 5585 ). Doctrina plenamente aplicable al presente caso, puesto que el causante falleció el 12 de noviembre de 2.003 y desde el 28 de marzo de 2.001 estuvo ininterrumpidamente inscrito como demandante de empleo.

Pero es que además, y tal como este mismo Tribunal resolvió en Sentencia de fecha 18-8-07 (rec.4692/04) el causante desde el 1º de junio de 2.001, era pensionista de invalidez no contributiva, y el beneficiario de Invalidez No Contributiva, aunque no estuviese inscrito como demandante de empleo, -en este caso sí lo estaba-, se considera en situación asimilada al alta, habida cuenta de que la concesión de la misma acredita la grave enfermedad que justifica el apartamiento del mundo del trabajo (SSTS 20/12/05 -rcud 2398/04- y 06/06/07 -rcud 835/06 -), aunque no se especifique aquélla. Es más, no sería lógico hacer de peor condición, a estos efectos, a los inválidos no contributivos que a quienes perciben auxilios económicos de asistencia social de carácter periódico [artículo 22 del Decreto 1.646/1972, de 23 /Junio], que el artículo 9 OM 31/07/72 considera sin más requisitos, pese a tratarse de un supuesto de menor entidad a la de aquéllos, «en situación asimilada al alta a efectos de que puedan causar las prestaciones de invalidez, jubilación, muerte y supervivencia» (SSTS 20/12/05 -rcud 2398/04- Ar. 2006/585; 06/06/07 -rcud 835/06 -). Por lo tanto, pese a lo que se afirma en la sentencia recurrida, la Sala estima que a la luz de la doctrina jurisprudencial citada debe entenderse que en la fecha de su fallecimiento el causante se encontraba en situación asimilada al alta.

3.- En la sentencia recurrida, se afirma que incluso aun admitiendo que el causante se hallase en situación asimilada al alta, no tendría la carencia de 500 días cotizados en los últimos 5 años, y respecto de esta cuestión no se ha planteado ningún motivo de recurso, aquietándose la parte a esta causa denegatoria. Y es que este requisito, en efecto, no lo cumple el causante, porque según consta en el cuarto de los hechos probados, el difunto esposo de la actora acreditaba a la fecha de su fallecimiento 2.472 días cotizados, siendo sus ultimas cotizaciones las siguientes: 17 días, del 15 al 31 de octubre de 1.997, 4 días del 31 de agosto al 3 de septiembre de 1.998, 55 días del 10 de junio al 3 de agosto de 1.999, 130 días del 26 de octubre de 1.999 al 3 de marzo de 2.000 y 23 días del 17 de julio al 8 de agosto de 2.000, fecha ésta en la que fue dado de baja en la Seguridad Social por la empresa Konstrunorest señalando como causa "baja voluntaria", siendo sus demás cotizaciones anteriores a 1.992, concretamente hasta el 17 de febrero de 1.991. Este requisito de carencia para causar derecho a pensión de viudedad, viene impuesto por el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social , el cual exige que el causante, al sobrevenir el fallecimiento, se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta y hubiera completado el período mínimo de 500 días de cotización en los cinco años anteriores, según dispone el artículo 7.1, b) de la O. de 13 de febrero de 1967

En este caso, la causa, entre otras, de la denegación de las prestaciones invocadas por el INSS, y admitida por la sentencia recurrida, fue la falta de carencia exigida para generar el derecho a la pensión de viudedad, en cuanto el causante no acredita 500 días cotizados dentro de los últimos cinco años. Y no los tiene incluso aunque el cómputo se inicie no a partir de la fecha del fallecimiento, como exige el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social , sino incluso aunque se aplique, la llamada «doctrina del paréntesis», consistente en retrotraer la exigencia del período previo de cotización dentro de un arco temporal que iría desde la fecha de la última cotización en agosto/2000 para atrás; y en ese caso, considerando que la fecha en la que cesó la obligación de cotizar fuera el 8 de agosto de 2.000 (fecha de la baja voluntaria en la empresa Konstrunorest) no se cumpliría el requisito de la cotización previa aunque se retrotrajese el cómputo del período de cotización al año 1.992, porque el causante reuniría sólo 229 días cotizados.

Por tal razón, no se cumple uno de los requisitos legalmente exigible para poder acceder a la prestación solicitada, de ahí que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, en consecuencia:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la actora DOÑA Dolores , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Vigo, de fecha 17 de enero de 2.005 dictada en autos núm. 966/04 seguidos a instancia de la referida recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre VIUDEDAD, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.