Sentencia Social Nº 686/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1922/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0001922/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00686/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 686

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid, a dos de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 686/2012

En el recurso de suplicación nº 1922/12, interpuesto porDª.Hortensia, asistido por el Letrado D. Alberto Mansino Martín, contra la sentencia nº 490/11 dictada por el Juzgado de lo Social Número 15 de los de Madrid , en autos núm. 724/11, siendo recurridoISS FACILITY SERVICES S.A., representado por el Letrado D. Diego de la Villa de la Serna, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Hortensia contra ISS FACILITY SERVICES SA, en reclamación porDESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 DE OCTUBRE DE 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, Doña Hortensia , venía prestando servicios para la empresa Eulen S.A., con antigüedad desde el 27-3-92, con la categoría de limpiadora y salario mensual bruto con prorrata de pagas de 1.385,10 euros mensuales. Desarrollaba su trabajo para esta empresa en el centro de Esic Marketing de Business School de Pozuelo de Alarcón, de lunes a viernes en horario de 8 a 15,48 horas.

SEGUNDO.- También prestaba servicios para la demandada Iss Facility Services S.A., desde 12-6-07, con la categoría de limpiadora, y un salario de 681,66 euros mensuales con prorrata de pagas, en horario de 18 a 21,48 horas de lunes a viernes en el centro de Fujitsu de Pozuelo de Alarcón.

TERCERO.- Mediante carta de 28-4-11 la demandada comunica a la demandante que es la nueva adjudicataria del servicio en Esic Marketing Business School en sustitución de Eulen S.A., a partir del 1-5-11. Se indica que con el objetivo de cumplir con la jornada máxima de trabajo se le ofrecen dos opciones: o mantener 39 horas de trabajo semanales en el centro de Esic Marketing & Business School, en horario de lunes a viernes de 8 a 15,48 horas o bien 20 horas en ese centro de lunes a viernes de 8 a 12 horas y 19 horas en el centro de trabajo Fujitsu en horario de lunes a viernes de 18 a 21,48 horas. Se respeta la antigüedad en Eulen S.A., en cuanto condición del contrato de trabajo de 25-2-92 firmado con Eulen S.A. por ser el más beneficioso. En caso de manifestar opción se entiende que opta por la primera. La actora firmó como no conforme.

CUARTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.- Se celebró acto de conciliación el 10-6-11 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguienteFALLO: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada DOÑA Hortensia contra la empresa ISS FACILITY SERVICES S.A., declarando que no ha existido despido.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante, en la que pretendía que se declarara que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa ISS FACILITY SERVICES SA se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora, que en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 24 del Convenio Colectivo para el Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid .

Para resolver la cuestión litigiosa se debe partir de que la demandante venía prestando sus servicios como limpiadora para la empresa EULEN SA en el centro de la empresa ESIC MARKETING DE BUSINESS SCHOLL DE POZUELO DE ALARCÓN con jornada de 8,15 a 15,48 horas de lunes a viernes, y para la empresa ISS FACILITY SERVICES SA, también como limpiadora, en el centro de trabajo de FUJITSU DE POZUELO DE ALARCÓN con jornada de 18 a 21,48 horas, también de lunes a viernes, habiéndose adjudicado la contrata del primero de los centros de trabajo la empresa ISS FACILITY SERVICES SA a partir del día 1 de mayo de 2011, lo que motivo que esta empresa comunicara a la actora '...que con el objetivo de cumplir con la jornada máxima de trabajo se le ofrecen dos opciones: o mantener 39 horas de trabajo semanales en el centro de Esic Marketing & Business School, en horario de lunes a viernes de 8 a 15,48 horas o bien 20 horas en ese centro de lunes a viernes de 8 a 12 horas y 19 horas en el centro de trabajo Fujitsu en horario de lunes a viernes de 18 a 21,48 horas. Se respeta la antigüedad en Eulen S.A., en cuanto condición del contrato de trabajo de 25-2-92 firmado con Eulen S.A. por ser el más beneficioso. En caso de manifestar opción se entiende que opta por la primera. La actora firmó como no conforme.'

La cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si era posible la subrogación de la empresa ISS FACILITY SERVICES SA en el contrato de trabajo de la demandante -a tiempo completo- en lo que respecta a su prestación de servicios en el centro de trabajo de ESIC MARKETING DE BUSINESS SCHOLL DE POZUELO DE ALARCÓN, en la medida en que se habría superado la duración máxima de la jornada laboral, que el artículo 20 de la norma pactada establece en 39 horas semanales de trabajo efectivo al prestar servicios la actora también para esa misma empresa en el centro de trabajo de FUJITSU DE POZUELO DE ALARCÓN.

Esta Sala se ha pronunciado en un supuesto muy similar al que es objeto de los presentes autos, en sentencia de 25 de febrero de 2011 , en el que como en el presente caso dos trabajadores que prestaban servicios como limpiadores en dos centros de trabajo diferentes para dos empresas distintas pasan a prestar servicios para una sola empresa al perder una de ellas la contrata que se adjudica a la otra empresa, como consecuencia de lo cual de producirse la subrogación prevista en el convenio se daba la circunstancia de que ambos pasarían a tener una jornada superior a la prevista en el convenio colectivo, en la que se decía que: '...El artículo 24 del vigente Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de esta Comunidad , precepto que hace méritos a la adscripción de personal como consecuencia de la finalización de una contrata de limpieza, dispone, en lo que aquí interesa, que: '1.- Al término de la concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la empresa contratista saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones, siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos: a) Trabajadores en activo que presten sus servicios en dicho centro con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo. Respecto a los representante legales de los trabajadores, la permanencia mínima en el centro para que proceda la subrogación de estos a la nueva empresa será de diez meses, salvo que la contrata tuviese una duración inferior, en cuyo caso, el tiempo de permanencia en el centro a los efectos de la subrogación será elque se corresponda como duración de la contrata o que su mandato fuese inferior a los indicados meses, en cuyo caso el tiempo mínimo será de cuatro meses o superior si su mandato es de mayor duración (...)', requisitos que concurren plenamente en ambos trabajadores recurridos.

UNDECIMO.- Dicho esto, recordar ahora lo que proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.009 , dictada en función unificadora, conforme a la cual: '(...) Por despido debe entenderse toda extinción del contrato de trabajo que se produce por iniciativa del empleador. Así lo ha señalado la doctrina científica y lo reconoce nuestra sentencia de 26 de febrero de 1990 , con criterio que se reitera en decisiones posteriores, entre las que puede mencionarse la sentencia de 14 de mayo de 2007 , en la que, con cita de numerosas resoluciones anteriores, se dice que 'la expresión despido no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende, por lo general, cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena al incumplimiento contractual'. Si se examina con detenimiento lo sucedido en el presente caso se llega sin dificultad a la conclusión de que ha existido un despido. El efecto extintivo se produce porque, como consecuencia de la garantía de conservación del contrato con subrogación del nuevo empresario que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , el vínculo contractual que existía entre el actor y la empresa (...) se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta ha entrado (...), produciéndose así una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, la negativa de (...) a aceptar ese vínculo contractual es un despido, como ha venido estableciendo esta Sala en numerosas sentencias en las que se ha calificado como despido improcedente la negativa de la empresa cesionaria a incorporar a los trabajadores de la cedente en el marco del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Entre estas sentencias pueden citarse las de 28 de abril de 2009 y 23 de octubre de 2009 , que deciden precisamente despidos de trabajadores de (...) que, al igual que el actor, no fueron incorporados por (...) por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino mediante contratos temporales. Las sentencias citadas declaran o confirman la improcedencia de los despidos que se han producido como consecuencia de la decisión (...) de no subrogarse en la posición de empleadora de (...), sin que para la aceptación de los despidos haya sido obstáculo la contratación temporal ex novo de los trabajadores afectados (...)'(el énfasis es nuestro).

DUODECIMO.- La referida sentencia sigue poniendo de relieve que:'(...) La nueva contratación no enerva el efecto extintivo, sino que lo confirma; no hay continuidad de la relación laboral, sino nueva relación que excluye a la primera. También concurre la segunda condición para que exista despido, pues la negativa a incorporar al actor por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es una decisión de quien ya tenía la condición de empleador como consecuencia del efecto automático de la sucesión de empresa, que la sentencia recurrida admite, y que también se ha establecido por nuestras sentencias de 28 de abril de 2009 y 23 de octubre de 2009 ya citadas. (...) Pero, aparte de que no se trata del mismo supuesto que aquí se resuelve, a continuidad de la prestación de servicios en la misma empresa no altera la existencia de un despido, si se ha producido un efecto extintivo respecto a la primera relación; efecto cuya impugnación entra en el marco de la garantía de la tutela judicial efectiva, pues la nueva contratación no elimina las consecuencias extintivas, que si no fuesen impugnadas se consolidarían. (...) Todo ello, sin perjuicio de la acción declarativa que, si no hubiera reacción frente al despido, podría ejercitar el trabajador para reivindicar los efectos de la anterior contratación sobre la nueva'(las negritas continúan siendo nuestras).

DECIMOTERCERO.- Si esto es así aun cuando la empresa obligada a subrogarse no atendiera tal mandato, pero celebrase nuevo contrato de trabajo de duración determinada con el personal afectado, cuánto más si, como aquí sucede, ni siquiera esto último llegó a producirse. Nos resta por examinar el óbice que ambas recurrentes hacen valer en relación con la imposibilidad de que los actores lleven a cabo una jornada de trabajo superior a la prevista como máxima en la norma pactada aplicable, que, al fin y al cabo, hubiera sido el efecto sobrevenido en caso de haber accedido a tan repetida subrogación de índole convencional.

DECIMOCUARTO.- En este sentido, traer a colación la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 22 de noviembre de 1.988 , que presenta así la cuestión controvertida:'(...) Según refiere la versión judicial de los hechos, transcrita en la parte correspondiente de esta sentencia, el actor, en los años 1957, 1962 y 1965, celebró sendos contratos de trabajo para prestar servicios, como profesor de inglés, en otros tantos centros distintos, todos ellos dependientes del Cuartel General de la Armada, mediante la retribución fijada para cada uno de dichos contratos, que se hacía efectiva mediante las correspondientes nóminas, una por centro de trabajo. La jornada convenida, en cómputo semanal, era de 50, 10 y 10 horas respectivamente. En diciembre de 1977, el Ministerio competente decidió unilateralmente modificar las condiciones pactadas, en el sentido de transformar en un solo vínculo laboral los tres existentes, reducir la total jornada a realizar en los tres centros a la global de cincuenta horas semanales, suprimir los trienios respectivamente causados y reducir la retribución global en proporción a la menor jornada impuesta. Formulada demanda por el accionante para impugnar la expuesta modificación y reclamar las diferencias salariales producidas, la Magistratura de Trabajo núm. 6 de Madrid, que conoció del tal proceso, dictó sentencia acogiendo dichas pretensiones. El recurso de casación formulado contra la mencionada sentencia, fue desestimado por esta Sala, mediante la suya de 6 de febrero de 1984 . El año 1985, el Ministerio competente vuelve a decidir unilateralmente modificación de las condiciones de trabajo, reduciendo la jornada global a cuarenta horas semanales, la retribución en la proporción correspondiente y a acordar su pago en nómina única. Ante ello, el trabajador postula en el presente proceso la resolución indemnizada de los contratos de trabajo'.

DECIMOQUINTO.- La misma expresa, a continuación, que:'(...) Razona el recurrente que la prestación de servicios en tres centros de trabajo distintos, todos ellos dependientes del actual Ministerio de Defensa, no impide la existencia de una sola relación laboral, por lo que, al exceder la jornada cumplida, sumada la prestada en cada uno de aquéllos, del máximo permitido por el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , según la modificación introducida por Ley 4/1983, de 29 de junio, su acomodación a tal límite, con la disminución retributiva correspondiente, no supone incumplimiento contractual, sino estricta acomodación a dicha legalidad, lo que hace inaplicable el precepto que como infringido se invoca, que, al hacer mención a las causas que justifican la resolución indemnizada, por voluntad del trabajador, parten de la existencia de conducta empresarial incumplidora de sus obligaciones contractuales. (...)Es más que cuestionable que los distintos contratos de trabajo, concertados en fechas sucesivas por el accionante, no dieran lugar a situación de pluriempleo. La existencia de tales contratos con entidad autónoma, alguno de los cuales imponía jornada que excedía con mucho de la máxima legal establecida, fijada entonces en ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales; la independencia funcional de los centros de trabajo, compatible con su titularidadestatal; el desarrollo individualizado de la prestación de servicios, generador de nóminas separadas, libradas por las respectivas habilitaciones; y el propio antecedente histórico que refleja el fallo recaído en el proceso anterior, constituyen elementos a ponderar, que evidentemente siembran dudas sobre la afirmación que hace el recurrente. Pero sin necesidad de sentar conclusión sobre tal problema, lo que resulta evidente es que la aplicación que se hizo de la orden delegada sobre acomodación de jornada , que nada decía sobre disminución retributiva al imponer ésta, manifiesto incumplimiento contractual, de entidad grave por afectar a derecho básico del trabajador, cual es la percepción puntual de la remuneración pactada( artículo 4.°2.f) del Estatuto de los Trabajadores ).Pretender minorar la retribución con ocasión de aplicar una inferior jornada que se acomode a la máxima establecida por Ley que reduzca la antes vigente, supone convertir el beneficio social que ésta establece en carga y perjuicio para el trabajador, que debe disfrutar de dicho beneficio, manteniendo indemne su remuneración ' (los énfasis son nuestros).

DECIMOSEXTO.- Dicho esto, si las prestaciones de servicios de los demandantes en el Instituto Oftalmológico INCIVI y en la Clínica de la Zarzuela gozan de una autonomía e independencia funcional innegables, al tratarse de centros de trabajo distintos y de titularidad dispar, en los que las contratistas del servicio de limpieza eran también diferentes, de lo que se sigue que de no haber coincidido en Eulen, S.A. la figura de empresario con motivo de la adjudicación a partir de 1 de mayo de 2.009 de la limpieza de dicho centro oftalmológico, ningún reparo habría podido oponerse a la obligación subrogatoria que impone el artículo 24de la norma colectiva estudiada, no parece que tampoco quepa objetar la posibilidad de que, por vía de pluriempleo , los trabajadores hubieran visto respetados los derechos que en esta materia les reconoce el Convenio Colectivo sectorial, máxime cuando como prevé el apartado 4 de dicho artículo 24: 'Si la subrogación de una nueva titular de la contrata implicase que un trabajador realice su jornada en dos centros de trabajo distintos, afectando a uno solo de ellos el cambio de titularidad de la contrata, los titulares de la misma gestionarán el pluriempleo legal del trabajador, así como el disfrute conjunto del período vacacional (...)', En definitiva, tampoco estos dos motivos pueden acogerse.'.

La aplicación del referido criterio al supuesto de autos permite concluir que efectivamente la trabajadora habría sido objeto de un despido improcedente y consecuentemente debe estimarse el recurso formulado y declararse la improcedencia del despido con los efectos inherentes a esta declaración.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de suplicación interpuesto pordoña Hortensia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid, en autos número 724/11, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresaISS FACILITY SERVICES SA, en materia de despido, y en su consecuenciarevocamosaquélla, y con estimación de la demanda declaramos que el cese de la actora constituye un despido IMPROCEDENTE y condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 19.906'5 euros, y al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 23'08 euros día. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día dieciséis de julio de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.