Sentencia Social Nº 686/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 440/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0030301

Procedimiento Recurso de Suplicación 440/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Derechos Fundamentales 696/2015

Materia: Derechos Fundamentales

L.A

Sentencia número: 686/2016

Ilmos. Sres

D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

En Madrid a quince de julio de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 440/2016, formalizado por el letrado D. Rafael Goiria González en nombre y representación de Dña. Inés , contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en sus autos número Derechos Fundamentales 696/2015, seguidos a instancia de la actora frente a KONECTANET COMERCIALIZACION SL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO: La partes actora de este procedimiento, D.ª Inés , presta sus servicios profesionales por cuenta de KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN, S. L., con la categoría profesional de teleoperador especialista, con una jornada de trabajo de 35 horas en semana y con un salario bruto diario (incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias y los 'incentivos') de 35Â?41 euros, (Así, por conformidad de las partes).

SEGUNDO: La actora es miembro del comité de empresa de los trabajadores de la demandada. (Así, por conformidad de las partes).

TERCERO: La actora fue dada de baja por la demandada como trabajador en Seguridad Social con efectos de 30-6-2015. (Así, doc. n.º 61 de los del ramo de prueba de la demandada).

CUARTO: La actora, a partir del mes de agosto de 2013, venía a emplear como media, más de 20 horas al mes de 'crédito sindical', cunado poseía un máximo mensual de 40 horas.

Es conocedora de los criterios de la empresa para pagar a los trabajadores los 'incentivos', pero como no trabaja tantas horas como otros trabajadores, no se lo paga la empresa. Asimismo, conoce que los 'incentivos' devengados en un trimestre la empresa los paga en la nómina del mes venidero.

También conoce que en el mes de noviembre de 2014 cambian los criterios de la empresa para el abono a los trabajadores de los 'incentivos' porque así ésta se lo comunicó al comité de empresa por correo electrónico; sabe que el comité de empresa no ha impugnado tal decisión en sede judicial.

En enero de 2014 la actora pasó, por así disponerlo la empresa, del departamento de 'Openbank' al departamento de 'Comercial junior'. (Así, el interrogatorio de la actora).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que desestimando íntegramente la demanda deducida por D.ª Inés contra KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN, S. L. y siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a tal mercantil de cuantas pretensiones contra ella se deducían en la súplica del escrito de demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Inés , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/05/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia es objeto de tres motivos de recurso:

1º- El primero, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LJS con el objeto de revisar el hecho probado cuarto (final página 4 del recurso y página 5) por medio de la adición de un párrafo con el siguiente contenido: «...sin que se indique en qué forma afectaba a la cuantía a cobrar en concepto de incentivos. La actora ha venido cobrando, pagaderos a trimestre vencido con la denominación de variable trimestral inicialmente e incentivos actualmente, las siguientes cuantías, que fueron suprimidas desde que la actora utiliza el crédito horario de horas sindicales con los máximos que permite la ley, concretamente desde enero de 2014: 4º trimestre año 2012, 879 €; 1º trimestre año 2013, 898 €; 2º trimestre año 2013, 912 €; 3º trimestre año 2013, 439 €; 4º trimestre año 2013, 589 €. La empresa aporta las nóminas de una sola trabajadora a los efectos de comparar los incentivos percibidos cuando resulta ser que hay una treintena de trabajadores que también devengan incentivos con los mismos criterios que se exigen a la actora».

2º- El segundo (página 5 recurso), formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS, denunciando la infracción de lo establecido en los artículos 14 y 28.1 CE .

3º.- El tercero, por el mismo cauce procesal, denunciando la infracción del art. 183 LJS (página 14 del recurso).

Ciertamente, como se señala en el escrito de impugnación, el recurso aparece redactado de forma algo confusa con una estructura que puede inducir a error y con una técnica procesal poco depurada. Estos defectos se advierten también en la redacción de la sentencia. Sin embargo, no por ello se deja de comprender el alcance de la pretensión que en cada caso se formula cuyo análisis no puede ser rechazado por razones estrictamente formales cuando, como ahora ocurre, se puede conocer el objeto de lo reclamado y la razón de fondo esgrimida ( art. 11 LOPJ en relación con el art. 24 CE ).

SEGUNDO:1.- Sentado lo anterior comenzaremos por indicar que la demanda se formula por tutela de derechos fundamentales (lesión de la libertad sindical y garantía de indemnidad retributiva) al alegar la demandante que desde que utiliza el crédito horario por su condición de representante de los trabajadores ha dejado de percibir el importe de los incentivos que antes venía recibiendo con regularidad. En la demanda se solicita la declaración de lesión del derecho fundamental, la nulidad del comportamiento empresarial consistente en no abonar el incentivo, el reconocimiento del derecho a percibirlo en los mismos términos que los venía percibiendo o como los demás trabajadores, el pago de 3600 € como media del pago de lo debido percibir, más 3000 € en concepto de daños morales.

2.- La sentencia ha dado una respuesta negativa al considerar: a) que existe una indebida acumulación de acciones (fundamento sexto) razón por la que tiene por no formulada la reclamación de cantidad; b) que no existe litisconsorcio pasivo necesario con la empresa Konecta BTO, empresa que desde el 1-7-2015 se ha subrogado en la posición de la demandada (fundamento séptimo); c) que no se describe en la demanda los objetivos establecidos cuyo importe reclama (fundamento noveno); d) que la trabajadora como representante de los trabajadores es titular de determinadas garantías pero no es titular de libertad sindical del art. 28.1 CE porque la titular es la organización sindical (fundamento decimo sexto); e) que no se encuentra en demanda el otro término con el que establecer el juicio comparativo de la discriminación que se alega (fundamento decimo séptimo).

3.- La recurrente no combate de forma expresa la indebida acumulación de acciones declarada en el fundamento sexto de la sentencia de tal forma que consiente el pronunciamiento por el que se tiene por no formulada la acción de reclamación de cantidad sin perjuicio de reiterarla de forma independiente, pronunciamiento que queda así firme. Es cierto que en sede de suplicación reitera la petición de cantidad que se contiene en demanda, pero no por ello podemos entender que se recurre de forma expresa el pronunciamiento judicial. A tal efecto debe recordarse que es obligado que en el escrito de interposición se exponga «con suficiente precisión y claridad el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas», como ordena el art. 196.2. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o partes recurrentes, no siendo posible abordar las infracciones de preceptos no denunciadas pues implicaría merma del derecho de defensa de la contraparte.

4.- En consecuencia, y en directa relación con lo anterior, si en el hecho probado cuarto en la redacción judicial ya consta que la empresa no le paga los incentivos porque no trabaja tantas horas como los otros trabajadores a causa del uso del crédito sindical, incentivos que antes venía percibiendo con normalidad, resulta indiferente acceder a la petición de revisión del citado ordinal para introducir las cuantías percibidas porque, como decimos, se da por cierto que las percibía y que las ha dejado de percibir, y porque, en cualquier caso, en este procedimiento no se podría acceder a la cuantía solicitada porque la actora ha consentido la declaración de indebida acumulación. Sea correcta o no esta declaración judicial desde un punto de vista jurídico, lo cierto es que se ha consentido, por ello nada aporta la nueva redacción del ordinal cuarto que, además, no se ajustaría en toda su extensión a los requisitos de técnica procesal derivados del precepto procesal de cobertura en relación con el art. 196 LJS y que son los siguientes:

a) Expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia quiere revisar y, en todos los casos, debe manifestar en qué consiste el error y ofrecer la redacción que se estime pertinente.

b) Citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas de tipo alguno. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el de la parte.

d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) no es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo ni cualquier valoración jurídica respecto de los hechos.

5.- Por todo ello desestimamos el primer motivo de recurso. Analizaremos seguidamente los motivos de derecho antes señalados.

TERCERO:1.- Reproducimos a continuación a la STS 25 febrero 2008, rec. 1304/2007 : «La abundante doctrina constitucional en materia de la que ha venido a llamarse 'garantía de indemnidad retributiva' a favor de los representantes de los trabajadores aparece condensada, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional número 326/05, de 12 de Diciembre de 2005 , en la que se razona (FJ 4º) en los siguientes términos:

«Desde la temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre ...... hemos declarado que dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa (entre otras muchas, SSTC 44/2001, de 12 de febrero, FJ 3 ; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; 44/2004, de 23 de abril, FJ 3 ; y 216/2005, de 12 de septiembre , FJ 4). Se trata de una 'garantía de indemnidad retributiva' que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4 ; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 3 ; 214/2001, de 29 de octubre, FJ 4 ; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 17/2005, de 1 de febrero , FJ 2). En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 30/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5 ; 79/2004, de 5 de mayo, FJ 3 ; y 92/2005, de 18 de abril , FJ 3).- Como recordábamos recientemente en la última de las Sentencias citadas, la protección contra el perjuicio de todo orden (también el económico) que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, ratificado por España, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex art. 10.2 CE . Pues bien, el citado Convenio establece en su art. 1 que dichos representantes 'deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos ... por razón de su condición de representantes, [y] de sus actividades como tales'. Por su parte, la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa -que, a pesar de su falta de valor normativo, tiene proyección interpretativa y aclaratoria del Convenio núm. 135 ( STC 38/1981, de 23 de noviembre )- establece que los representantes tienen que disponer del tiempo necesario para el desarrollo de su función 'sin pérdida de salario' (IV, 10.1 y 11.2; STC 92/2005, de 18 de abril , FJ 3)».

2.- Y continúa señalando que «Desde esta perspectiva, hemos afirmado que un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo, lo que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( art. 7 CE ), que son los representantes institucionales de aquellos ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 4 ; 30/2000, de 31 de enero FJ 4 ; 173/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; y 92/2005, de 18 de abril , FJ 3)»

CUARTO:1.- La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos nos lleva a concluir que, acreditado que se ha dejado de abonar el incentivo como consecuencia del uso del crédito horario sindical (hecho probado cuarto), esta falta de pago (conducta empresarial) va en contra de la garantía de indemnidad retributiva señalada en virtud de la cual la trabajadora tiene derecho a percibir este concepto retributivo cuando hace uso de su crédito horario lo mismo que si hubiese asistido al trabajo pues lo contrario, que es lo que ha ocurrido, resulta en un perjuicio económico por el desempeño de un cargo representativo. Únicamente dejará de devengarlo cuando los restantes trabajadores tampoco lo perciban porque entonces se trataría de una causa ajena a su condición de representante. No lo ha entendido así la sentencia que, por tanto, ha incurrido en las infracciones denunciadas en el segundo motivo de recurso pues, ciertamente, se han lesionado los derechos fundamentales invocados.

2.- En lo que se refiere al importe concreto del incentivo, la cuestión resulta ajena al presente proceso debiendo ser en la demanda independiente instando el pago de la cantidad (conforme a la declaración consentida contenida en la sentencia de instancia) donde se articule la determinación de cuál sea la suma que la empresa la debe por este concepto.

3.- Finalmente en relación con la indemnización que se nos solicita, el art. 8.11 de la LISOS (RDL 5/2000, de 4 de agosto) considera como infracciones muy graves los actos del empresario «las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación». El art. 40, por su parte, establece una sanción para las infracciones muy graves cuyo grado mínimo es superior a los 6000 euros.

4.- Desde otra perspectiva, apreciada la existencia de una lesión de un derecho fundamental, debe accederse a la pretensión indemnizatoria del quebranto que se reclama cuando la cifra aparezca como razonable, al ser doctrina pacífica que el perjuicio es inherente a la existencia del ataque ilegítimo, y ello porque así se deriva de la propia dicción del art. 183 LJS desplazándose entonces la controversia exclusivamente a la cuantificación económica de menoscabo, incluyendo el daño moral. Para ello habrá que seguir los parámetros tradicionales referidos a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión producida.

5.- En cuanto a las circunstancias del caso, en la medida en que la ley no las concreta, es también tradicional la doctrina que queda a la soberanía del tribunal de instancia hacerlo señalando las que, fruto de la libre valoración probatoria, han de entenderse concurrentes y relevantes en el concreto caso para cifrar la cuantía indemnizatoria. Pues bien, en el presente supuesto, teniendo en cuenta las circunstancias relatadas en los hechos probados y atendida la gravedad del acto, no constando datos sobre perjuicios concretos que nos permitan rechazar lo solicitado, se estima correcta la indemnización solicitada que, como decimos, no alcanza siquiera la mitad del grado mínimo de la sanción prevista para la infracción muy grave cometida.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por Dª Inés contra la sentencia nº 28/16 de fecha 29 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en autos 696/15, debemos revocar y revocamos la citada resolución y estimando parcialmente la demanda formulada declaramos que se ha producido vulneración del derecho a la libertad sindical de la demandante declarando la nulidad de la conducta de la empresa KONECTANET COMERCIALIZACIÓN S.L. consistente en no reconocer a la demandante el derecho al percibo de la retribución variable en los mismos términos que los venía percibiendo y que se aplique en cada momento al resto de trabajadores, ordenando el cese inmediato de dicha conducta que supone una discriminación retributiva, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración actuando en consecuencia y abonando a la demandante la cuantía de 3.000 € en concepto de daños morales.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.