Sentencia Social Nº 6861/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4045/2008 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2007 - 0002176

RU

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 19 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6861/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Sara frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 8 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 431/2007 y siendo recurrido/a ASSOCIACIÓ PRO- DISMINUITS PSQUICS DE SABADELL Y COMARCA. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Sara contra LA ENTIDAD ASSOCIACIÓ PRO DISIMINUITS PSÍQUICOS DE SABADELL Y COMARCA sobre despido, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido con el que fue sancionada la demandante el 2 de Julio del 2007, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º. La actora Doña. Sara , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de la Associació pro- disminuits psiquics de Sabadell y Comarca con domicilio en calle Montjor Pujal 89 Sabadell, con categoría profesional de auxiliar técnica Educativa, con una antigüedad del día 8 de Marzo de 1991, y percibiendo un salario bruto mensual de 1360,09 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (45,33 euros brutos).

La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hecho no controvertido).

2º. La demandante ha estado de baja médica desde el día 23 de Enero del 2006 hasta el 1/12/2006. (Testigo Directora Irene ).

3º. La Directora del centro es la Sra. Irene la cual trabaja para la demandada desde el año 1996 y en el centro desde el año 1999. La Sra. Irene a principios de año, sobre Marzo vio a la actora con una maneta de una puerta levantada sobre la parte posterior de la cabeza de un usuario con parálisis cerebral acción que extrañó a la Directora preguntando a la Sra. Sara si estaba golpeando al usuario lo que esta negó ante lo que avisa verbalmente a la Sra. Sara de la gravedad que significa golpear a un usuario.

4º.- En el mes de Abril la enfermera Diplomada del centro informa a la directora de que había observado en Sara en la última semana de Febrero un trato incorrecto hacia el usuario Luis Carlos durante el programa de alimentación ya que ésta le instigaba a comer habiendo llegado a darle una bofetada avisando la enfermera verbalmente a la actora de lo incorrecto de tal actuación.

5º.- El día 2 de Junio del 2007 cuando Sara , estaba encamando con una grúa al usuario Ramón al retirar las cadenas del arnés golpea a éste voluntariamente con el arnés sin causarle lesión episodio que se produce en presencia de la monitora del turno de tarde Sra Cristina quien lo comunica a la directora del centro el día 5 de Junio.

6º. Dos profesionales que comparten el turno de tarde con la actora, la Sra. Margarita y la Sra Regina ( educadora del turno de tarde), le comentan a la directora que han observado en la Sra. Sara , un trato incorrecto hacia dos usuarios que tienen disfagia; concretamente que la Sra. Sara el día 6 de Junio del 2007 cuando daba de comer a Juanito ( usuario con disfagia lo que le lleva a regurgitar hacia fuera la comida) le instigó golpeándole con la palma de la mano en la cara e igualmente que con el fin de que no se distraiga ésta le pone una capa para taparle los ojos, y le grita bruscamente, práctica que no realizan las restantes monitoras o educadoras al dar de comer a los usuarios.

7º.- El día 7 de Junio del 2007, Doña Sara al dar de comer a Luis Carlos (persona paralítica cerebral con movimientos espasmódicos y que lleva una manopla en una de las manos para protegerse cuando se autogolpea), cogió la mano de Luis Carlos haciendo presión en la misma cuando éste comenzó a hacer movimientos convulsivos lo que hizo chillar al usuario.

Al día siguiente el usuario Luis Carlos presentaba hematomas en las manos. Estos hechos los presencia la enfermera Doña Marí Trini y la monitora Sra. Margarita , y lo comunican a la directora.

8º.- La Directora ante estos hechos lo comunica a gerencia y se convoca a los directores de los centros y al gestor para determinar que medidas cabe tomar, y el día 14 de Junio del 2007 se abre un expediente disciplinario apartando a Sara de sus funciones lo que se comunica a medio del escrito obrante como documento número 1 del actor y que en este hecho probado se da íntegramente por reproducido (folio 4 de las actuaciones).

9º.- Tras ello se oye a los profesionales que habían puesto en conocimiento de la directora los hechos antes dichos y se redacta un acta el día 19 de Junio del 2007. Documento que obra como documento número 3 del demandado y que en este hecho probado se da íntegramente por reproducida.

Este acta la firman libre y voluntariamente Doña. Margarita , la Sra. Regina , Doña. Cristina , la Sra. Marí Trini todos ellos profesionales que habían presenciado alguno de los hechos , igualmente lo firman la directora del centro y la Sra Claudia responsable de las auxiliares del turno de tarde .

10º.- El día 2 de Julio del 2007 la demandada comunica a la actora la carta de despido por los hechos antes expresados la cual se da íntegramente por reproducida en este Hecho probado con efectos del mismo día (folios 5 al 9)

11º.- El día 10 de Julio del 2007 se efectuó el acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó en forma y elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda inicial de despido disciplinario, al declarar la procedencia del mismo, se alza en suplicación la parte actora articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la parte demandada.

No se contestará al primer motivo del recurso, titulado PREVIO, por cuanto el mismo no se corresponde con ninguno de los motivos de impugnación que taxativamente establece el artículo 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , constituyendo una mera alegación de parte.

SEGUNDO.- Contestando correctamente al recurso, se empezará por los motivos dedicados a revisión fáctica. Interesa la recurrente en primer lugar l modificación del ordinal tercero en el sentido de consignar en el mismo que en la carta de despido no se indica en ningún momento la fecha de la supuesta agresión con la maneta, circunstancia que crea indefensión a la actora, apoyando tal modificación en la propia carta de despido, cuyo motivo se rechaza en primer lugar porque es un hecho negativo que siempre repugna consignar en la narración fáctica que ha de nutrirse de hechos probados positivos y no de hechos inexistentes, y en segundo lugar porque la narración fáctica ya recoge que tal hecho ocurrió en el mes de Marzo y no produce indefensión a la recurrente en cuanto tal hecho no es el único y exclusivo en que se ha basado su despido disciplinario, sino que únicamente ha servido de antecedente a la conducta posterior de la misma.

Del ordinal cuarto pretende su sustitución por el texto que propone consistente en que crea indefensión a la parte actora la no concreción de la fecha ni de la hora, además de no señalarse quién es la testigo denunciante, la imputación que se realiza a la Sra. Sara de la existencia de bofetadas al usuario Luis Carlos ., por lo que dicha imputación debe ser desoída, sin citar documento o pericia alguno obrante en las actuaciones en que apoyar tal modificación.

El motivo ha de ser igualmente rechazado. En primer lugar porque la modificación pretendida no constituye hecho alguno, sino elucubración y razonamiento de la recurrente y en segundo lugar no crea indefensión alguna a la misma en cuanto la sentencia impugnada se encarga de consignar claramente que la actora únicamente ha impugnado el despido por considerar que los hechos imputados en la carta no se ajustaban a la realidad, sin efectuar ninguna oposición formal al despido, por lo que mal puede ahora en fase de recurso extraordinario de suplicación pretender impugnar el despido por motivos formales, porque ello constituye una modificación sustancial de los términos en que fue planteada la demanda.

Insiste respecto del ordinal quinto que se consigne en el mismo que no se acredita a través de parte de lesiones la existencia de daños cometidos contra el usuario Ramón . por medio de las cadenas del arnés, por lo que se pone en duda que los hechos denunciados sean ciertos, cuyo motivo ha de ser igualmente rechazado en cuanto es un hecho negativo, no se apoya en documento o pericia alguno, constituye únicamente la versión de la recurrente que olvida, además, que en el procedimiento laboral no existe tacha de testigos, así como es a la Magistrada de instancia a quien corresponde en exclusiva la valoración de la prueba practicada por así establecerlo taxativamente el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , mientras que a la recurrente únicamente corresponde demostrar el error de tal valoración a través de documento o pericia concreto de los obrantes en las actuaciones que demuestren tal error sin necesidad de elucubraciones ni razonamientos, lo cual hasta el momento no ha realizado.

Del ordinal sexto interesa su sustitución por el siguiente redactado: El día 6 de Junio de 2.008 la Sra. Regina no observó conducta alguna imputable a la Sra. Sara de la testifical practicada salvo alguna mención puntual cuya fecha no puede concretar, y que, por tanto, no puede ser tenida en considerar al crear indefensión al actor. Dicho motivo ha de ser igualmente rechazado por idénticas razones expuestas anteriormente en cuanto la recurrente sigue insistiendo en el error de planteamiento del motivo que desde el principio se ha denunciado como es la falta de cita de documento o pericia que demuestre el error en la valoración de la prueba y el hecho que pretende introducir en la narración fáctica, debiendo señalarse además que la prueba testifical es valorada en exclusiva por la Magistrado de instancia y no sirve para lograr la revisión fáctica en el recurso de suplicación.

Sigue insistiendo con el ordinal séptimo en consignar un hecho negativo no apoya en documento o pericia y que únicamente trata de sustituir la valoración de la Magistrada por su propia valoración de la prueba.

Y lo mismo ocurre con el ordinal noveno en que no pretende redacción alternativa sino cuestionar el documento en que se ha basado la Magistrada de instancia insistiendo en cuestionar su valoración de la prueba.

Es necesario, una vez más, volver a recordar los requisitos necesarios para que pueda prosperar el motivo de revisión fáctica en el recurso de suplicación, para conocimiento de la propia recurrente. Tales requisitos son:

a) que la equivocación que se imputa al Juzgador a quo resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien,

b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria,

c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes,

d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 y desde esta perspectiva ha de rechazarse la interesada por la recurrente al no cumplir ni uno sólo de los requisitos expuestos.

TERCERO.- Existe en el recurso un primer motivo de censura jurídica que denuncia la trasgresión del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores por entender la recurrente que la carta de despido crea indefensión a la misma al no cumplir con los requisitos establecidos en el precepto legal, quejándose en concreto de la falta de nombre y apellidos de los afectados, la falta de la hora en que producen el evento, el no citarse en la carta quienes son los testigos denunciantes.

El motivo ha de ser plenamente desestimado. En primer lugar ya se ha razonado anteriormente que la recurrente únicamente ha impugnado su despido por considerar que son inciertos los hechos que se le imputan y ni en la demanda ni en el acto del juicio oral efectuó oposición alguna frente al mismo relativa a defectos formales de la carta de despido, por lo que en fase de recurso extraordinario de suplicación no puede alterar los términos en que ella misma estableció el debate jurídico por prohibirlo expresamente el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , pero es que, a mayor abundamiento, ninguno de los defectos que la recurrente imputa a la carta de despido constituyen defecto formal que pueda dar lugar a su indefensión y consiguiente a la improcedencia del despido, en cuanto lo que el precepto legal exige es que en la carta se detallen con precisión los hechos que se imputan al trabajador pero no circunstancias inocuas por el nombre completo del afectado, la hora en que ocurrió determinado hecho cuando ello resulta totalmente intrascendente en orden a la comisión de la falta que se imputa y mucho menos exige el precepto legal que hayan de consignarse en la carta el nombre de los testigos denunciantes en cuanto no existen tales, dado que quien denuncia es la empresa, los testigos se utilizan en el acto del juicio oral como medio de prueba y es el Magistrado de instancia quien valora tanto su testimonio como la credibilidad del mismo, aparte de que la recurrente tenía pleno conocimiento de quienes eran tales testigos desde el momento en que ha existido un expediente disciplinario previo a la imposición de la sanción.

CUARTO.- Finalmente se articula un nuevo motivo de censura jurídia en el que se denuncia la trasgresión del artículo 58.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, alegando a la falta de proporcionalidad de la sentencia impugnada entre las faltas imputadas y la sanción impuesta, cuyo motivo ha de ser igualmente desestimado en cuanto la apreciación dñel conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en la recurrente y en los hechos que se le imputan determinan precisamente la correcta proporcionalidad entre falta y sanción, pues la antigüedad y la falta de sanciones anteriores no pueden justificar en ningún caso el maltrato que la recurrente propina a los internos del centro todos ellos disminuidos psíquicos y necesitados de una ayuda absoluta para la realización de cualquier actividad vital así como un exquisito trato, lo cual sabe y conoce la recurrente desde su ingreso en la empresa, aparte de que la misma no ha ofrecido justificación alguna que pudiera comprender su injusta actuación frente a enfermos indefensos.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sara contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sabadell en fecha 8 de Noviembre de 2.007, recaída en los Autos 431/07 seguidos por despido disciplinario a instancia de la indicada recurrente frente a la empresa ASSOCIACIÓ PRO-DISMINUITS PSIQUICS DE SABADELL I COMARCA, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.