Sentencia SOCIAL Nº 6861/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5074/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2013 - 8052196

CR

Recurso de Suplicación: 5074/2016

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 21 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6861/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Holzma Plattenaufteiltechnik, S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 15 de Diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 893/2013 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial, Ezequiel y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de Noviembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de Diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Ezequiel contra Holzma Plattenaufteiltech, S.A.U. ySE DECLARA NULOel despido del actor, por lo queDEBO CONDENAR Y CONDENOa la empresa demandada a la readmisión del demandante en su mismo puesto y condiciones de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de un salario diario de 86,94 euros y además al abono de una indemnización de6.251 euros.

SE ABSUELVEal Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades legales que le correspondan. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Ezequiel venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada mediante contrato indefinido y a tiempo completo (jornada de cuarenta horas semanales) desde el 1 de septiembre de 1994, con la categoría profesional de grupo 4 y salario mensual de 2.644,40 euros brutos, con inclusión de la prorrata de las pagas extras.

El demandante ostenta la condición de representante legal de los trabajadores. (Hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- El 8 de octubre de 2013 la empresa demandada comunicó al actor su despido por causas objetivas de carácter organizativo y de producción y con efectos del mismo día 8 de octubre de 2013.

La empresa puso a disposición del trabajador la indemnización de 31.212 euros reconocida en la carta de despido. (Folios 179 y 180)

TERCERO.- Con posterioridad al despido del actor, se hizo efectiva la jubilación anticipada de dos trabajadores. (Hecho no controvertido)

CUARTO.- A lo largo de su relación laboral con la demandada, el actor ha prestado servicios en diversas secciones de la empresa (montaje, embalaje y montaje final). (Hecho no controvertido)

QUINTO.- La introducción del sistema denominado 'KEM' tiene como objetivo eliminar el montaje final. Se comenzó a implantar en el año 2010 y se instauró definitiva y completamente entre los años 2011 y 2012. (Interrogatorio de parte; declaración testifical de la Sra. Estela )

SEXTO.- El puesto de trabajo del demandante no ha desaparecido, sino que se ha reconvertido y las labores que realizaba el actor son llevadas a cabo por el Sr. Martin que también ostenta la condición de representante legal de los trabajadores. (Interrogatorio de parte; declaraciones testificales)

SEPTIMO.- En la empresa ha habido diversos expedientes de regulación de empleo de suspensión de contratos. En el momento del despido del demandante, se hallaba vigente el último de ellos. (Hechos no controvertidos) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Holzma Plattenaufteiltechnik,S.A.U., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en Suplicación el letrado de HOLZMA PLATTENAUFTEILTECHNOH.SAU la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers en los autos nº 893/2013 que, estimando en parte la demanda, declaró la nulidad del despido del actor, condenando a la empresa a las consecuencias legales inherentes, entre ellas al pago de 6.251 euros, articulando dos motivos de recurso, dedicados a revisión de hechos probados y a censura jurídica.

Por su parte, el escrito de impugnación introduce una diferente controversia jurídica, que por razones de método se analizará en primer lugar, consistente en que es procede declarar tener por no anunciado el recurso, en aplicación del artículo 230.4 de la L.R.J.S ., a causa de la falta de pago de la tasa por la parte recurrente, petición a la que se opone la ésta cuando se le da traslado del escrito de impugnación, expresando que sobre este tema ha recaído Auto de Queja de fecha 4 de diciembre de 2015, que resuelve esta cuestión.

SEGUNDO.-Ciertamente, en el Auto reseñado por la parte recurrente, -el Auto dictado por esta Sala en recurso de Queja nº 54/2015 contra la providencia de fecha 4 de diciembre de 2015 que inadmitió a trámite el recurso de Suplicación-tras razonar, interpretando, los artículos 229 y 230 de la L.R.J.S ., 24 de la C .E. y Disposición Adicional 15ª. 7 de la L.O.P.J ., expresa con que conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 , el momento en el que se ha de producir la consignación es el de la realización del acto imponible, que coincide con la interposición, y no el anuncio o preparación del recurso de Suplicación, concluyendo por estimar el recurso de Queja, revocando la providencia recurrida y acordando la admisión a trámite del recurso de Suplicación, previa comprobación del efectivo ingreso de la tasa, Auto al que nos remitimos a todos los efectos.

Resuelto en dicha resolución el tema de la admisión a trámite del recurso de Suplicación en el sentido de que procedía admitir a trámite el mismo, debemos entrar a examinar el escrito mismo del recurso en el que, como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la revisión de los Hechos Probados Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de la sentencia para que, en el Tercero, se incluya que antes del despido se pactaron por la empresa las dos últimas jubilaciones anticipadas, si bien se llevaron a cabo después del despido. En el Cuarto, para que se mencione que en el momento del despido el actor trabajaba en la sección de MONTAJE FINAL. En el Quinto, que el puesto de trabajo del demandante ha desaparecido, pues el sistema KEM tenía como finalidad principal hacer desaparecer la fase de MONTAJE FINAL, razón por la que se intentó recolocar al actor en otros puestos de trabajo de MONTAJE, quedando él y el Sr. Martin cubriendo el mismo puesto de trabajo. En el Sexto, para que se introduzca que el demandante y el Sr. Martin compartían puesto de trabajo cuando se produjo su despido, ambos con la condición de representantes de los trabajadores. Y en el Séptimo y último, para que se incluya que antes del despido la empresa había efectuado diversos ERE's, y en el que se estaba cumpliendo en el momento del despido del actor se preveía también la posibilidad de resolver contratos de trabajo.

TERCERO.-Según reiterada doctrina mantenida por esta Sala en sus sentencias de 28 de junio de 1997 , 17 de julio de 1998 , 15 de junio de 1999 , 28 de febrero y 15 de mayo de 2000 , 18 de septiembre de 2001 , 18 de enero de 2011 , 7 de junio , 10 de octubre de 2013 , 15 de abril y 15 de diciembre de 2014 y 17 de febrero de 2015 -entre otras muchas- sólo es posible la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; d) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisito -recuerda la última de las citadas-'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes ex art. 97.2 de la LRJS .

En singular referencia a este último requisito, esta Sala ha venido reiterando (en sus pronunciamientos de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001, 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010 -entre otras-) que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' y correlativo de la LRJS ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ').

CUARTO.-No se cumplen en este recurso las formalidades exigidas en el artículo 196 de la L.R.J.S . En concreto, no se citan los documentos o pericias en que se pretende basar las modificaciones solicitadas, no constituyendo prueba legal para revisar el relato fáctico los elementos probatorios reseñados por la recurrente: ni el interrogatorio de las partes, ni la prueba testifical, ni el conjunto de toda la prueba documental aportada por dicha parte, conculcando de esta forma los presupuestos exigidos en el artículo 196.2, -en relación con el artículo 193.b, ambos de la LRJS .-, al no expresar el recurso, 'el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados', a que se refiere el artículo 196.3 de la LRJS .

Al advertirse este defecto formal en la formulación de este motivo y como nos encontremos ante un recurso extraordinario que debe seguir una forma concreta y determinada en su formulación, que no se ha seguido en este caso, sólo puede rechazarse este primer motivo del recurso, ya que no se puede determinar el error en el que incurrió la Magistrada 'a quo' en la redacción del relato fáctico como afirma la parte recurrente, manteniéndose por esta razón el criterio valorativo adoptado por la juzgadora en la sentencia.

QUINTO.-En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., se denuncia por la Empresa el artículo 68.b) del E.T . y la doctrina jurisprudencial que cita, según la cual, en los procedimientos por vulneración de derechos fundamentales, se precisa que la parte demandante aporte indicios de vulneración de tales derechos, correspondiendo entonces a la parte demandada la carga de la prueba de desvirtuar los mismos. Afirmando en su segundo apartado que se han infringido, por aplicación indebida, los artículos 53 y 68 del E.T .,por no constituir un supuesto de vulneración de derechos fundamentales que permita declarar la nulidad del despido, el derecho de prioridad de permanencia respecto al resto de trabajadores que sostiene el demandante, finalizando por solicitar la declaración de procedencia del despido.

Sobre la nulidad del despido por no respetarse la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, es de destacar, entre otras, la sentencia dictada por el T.S.J. Madrid en fecha 27 de noviembre de 2015 : 'La línea esencial de su argumentación gira en torno a la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, garantía que, si bien no es absoluta sino relativa, entiende opera vinculada a la continuidad o existencia de un puesto de contenido funcional equivalente.

La resolución de instancia declaró la nulidad del despido del actor, señalando que si bien es cierto que el derecho de permanencia no es absoluto se produce cuando los puestos de trabajo que subsisten son equivalentes o cuando pueda ejercerse la permanencia acudiendo a la movilidad de puestos de trabajo siempre que exista la idoneidad del titular de derecho de permanencia para realizar las funciones correspondientes.

En sede fáctica declara que el actor, miembro del Comité de Empresa de Telemadrid y secretario de la Sección Sindical de la Confederación General de Trabajadores, prestaba servicios en la Dirección de antena como realizador.- Tal Dirección tras el despido colectivo, se externalizó a la empresa TELEFONICA BROADCAST SERVICES SLU.

En la estructura de Telemadrid tras hacer efectivo el ERE continúan prestando servicios dos realizadores Informe de la Inspección de Trabajo de 13.10.2014 (hecho probado quinto).

Otros mimbres a tomar en consideración son los que se extraen de dos pronunciamientos precedentes de la Sala dictados en relación a compañeros del ahora demandante.

La sentencia dictada en fecha 18/05/2015 , STSJ M, analiza la prioridad de permanencia del entonces actor -delegado sindical de CGT- en relación con la trabajadora codemandada. Destacamos los siguientes pasajes: '...Es verdad que el problema fundamental que resuelve esa sentencia del TS de 30-11-05 se refiere al ámbito de la garantía de los representantes de los trabajadores sentando el criterio de que es decisivo el espacio de su actuación como tales, pudiendo así superar el ámbito - más reducido - de afectación de las causas de despido , pero también incidentalmente la sentencia se refiere a los puestos de trabajo que han de ceder ante el derecho de prioridad , exigiendo que en el ámbito en que opera la garantía 'haya puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables', no que los puestos tengan que ser idénticos, como parece propugnar la recurrente. Por otro lado no cabe desconocer la doctrina de otra sentencia del TS no citada en la de instancia, de la Sala 3ª de fecha 6-5-2003 , ( reiterada por la de la misma Sala de 18-3-09 ), que ha declarado lo siguiente:

'a) La prioridad de permanencia en la empresa a favor de los representantes de los trabajadores en caso de despido objetivo que consagran los artículos 51.9 , 52 c ) y 68 b) del Estatuto de los trabajadores tiene un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertadsindical que reconoce el artículo 28 de la Constitución . Es a través de los órganos de representación como fundamentalmente se ejerce aquel derecho, particularmente cuando, en expresión del Tribunal Constitucional (sentencia de 26 de noviembre de 1996 , fundamento jurídico 5), nos hallamos en presencia de un comité sindicalizado cuyos miembros, afiliados a una central sindical , tienen acceso al órgano de representación unitaria por la candidatura de dicho sindicato. La garantía prevista en el Estatuto de los Trabajadores supone un medio de protección del representante de los trabajadores frente a decisiones empresariales adoptadas con ánimo discriminatorio, al tiempo que se evita que el órgano de representación sufra restricciones en su composición.

b) La garantía sindical que se traduce en la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores no exige para su efectividad que se considere como un derecho de permanencia en el puesto de trabajo esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás trabajadores de cualquier grupo o categoría. Entenderla vinculada a la idoneidad del trabajador en relación con las características del puesto de trabajo resulta una exigencia razonable de organización de la empresa que no restringe el núcleo esencial del derecho de prioridad , que es relativo por su propia esencia.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1996 -citada por la parte recurrente- no conduce a otra conclusión, pues en ella, partiendo de la existencia del derecho, lo que se considera contrario al derecho de libertad sindical es 'colocar a los titulares del derecho -de prioridad de permanencia - en la situación límite de o renunciar al mismo, para beneficiar a otros trabajadores sin representación alguna, o no renunciar, con perjuicio de ellos'. En el caso contemplado por esta sentencia, en efecto, en la relación de afectados se incluía a los recurrentes - reconociéndoles la titularidad del derecho-, pero se establecía la reserva del ejercicio por cada uno de ellos de la garantía de prioridad de permanencia , que daría lugar a ser sustituidos por otros trabajadores no incluidos en la relación.

Como declara la sentencia de la Sala Social de este Tribunal de 27 de julio de 1989 , dictada en un recurso de casación por infracción de ley, 'el presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del art. 68 b) del Estatuto de los trabajadores -...- es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia'. Dicha sentencia rechaza que dicha prioridad se establezca genéricamente en relación con el grupo de todos los representantes sindicales , sino que la refiere a los puestos de trabajo.

c) Sin embargo, dicha preferencia no sólo puede estimarse concurrente, como sostienen las partes demandadas, cuando concurren trabajadores de la misma categoría o grupo profesional. Antes bien, ese derecho de permanencia se produce cuando los puestos que subsisten son equivalentes, o entre trabajadores que cumplen la misma función. No cabe descartar, dada la prevalencia como derecho fundamental de la libertad sindical , que el derecho de prioridad que tiende a su salvaguarda pueda ejercerse cuando es posible hacerlo efectivo acudiendo a la movilidad de puestos de trabajo, siempre que exista idoneidad del titular del derecho de prioridad de permanencia para obtener una ocupación efectiva mediante el ejercicio de las funciones correspondientes.

d) La preferencia que otorga la protección de los derechos fundamentales, aplicada al derecho de prioridad de permanencia , obliga a la empresa a acreditar en el expediente de regulación la concurrencia de razones organizativas o productivas de entidad que justifiquen la exclusión de aquel derecho y a la Administración a ponderarlas expresamente en el momento de resolver, pues, en otro caso, ha de entenderse que prima la garantía legalmente establecida. Aquel carácter preferente determina la inversión del 'onusprobandi' -carga de la prueba- en la acreditación de las causas que justifican el carácter no discriminatorio o antisindical del despido si por el trabajador se aducen hechos de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional 17/2003, de 30 de enero ( RTC 2003, 17 ) ).

Como declara la jurisprudencia constitucional desde la sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981, de 23 de noviembre ( RTC 1981, 38 ) , cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, atañe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

Esta acreditación no es suficiente cuando se apoya en una argumentación a priori, fundada en la imposibilidad en abstracto de respetar el derecho de prioridad , o basada en principios generales de orden jurídico o económico, sino que se requiere una justificación que considere de manera convincente y concreta las circunstancias y la situación particular de la empresa y de su organización para demostrar que no es posible dar efectividad al expresado derecho. En palabras del Tribunal Constitucional -como declara la sentencia 29/2002, de 11 de febrero , y recuerda la sentencia de 49/2003, de 17 de marzo (fundamento jurídico 5)-, en relación con el alegato empresarial formulado contra la prueba indiciaria aportada por el demandante (en el caso, sobre la existencia de un despido discriminatorio por motivos sindicales ) es exigible una justificación causal de la decisión 'en su específica y singular proyección sobre el caso concreto, explicando objetiva, razonable y proporcionadamente tal decisión y eliminando toda sospecha de que ésta ocultara la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, sin que pueda servir para lograrlo la abstracta razón de legalidad invocada'.

Como se desprende de las sentencias citadas, la preferencia del representante de los trabajadores no puede operar cuando se produce la extinción de la totalidad de las relaciones laborales - no es el supuesto actual - y cuando no es así, la garantía no es absoluta sino relativa, si bien opera de manera amplia, de tal forma que es efectiva en el ámbito de la representación y no solamente en el afectado por la extinción, y además puede implicar la aplicación de la movilidad funcional con la necesidad de extinguir el contrato de otro trabajador para preservar la permanencia del representante. De esta forma la garantía actúa cuando subsiste un puesto funcionalmente equivalente, si bien se exige que exista idoneidad del titular del derecho de prioridad de permanencia para obtener una ocupación efectiva mediante el ejercicio de las funciones correspondientes.

En el tercero de los fundamentos del mismo pronunciamiento se afirmaba que la garantía opera en relación con puestos de equivalencia funcional, sin que sea preciso que sean idénticos, y que es la empresa quien debe probar que no era posible - por inexistencia de tales puestos o por falta de aptitud del representante de los trabajadores para desempeñarlos - respetar la garantía de permanencia , lo que no ha realizado. Concluyendo que procede la nulidad del despido por dos razones, '...tanto por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical como por el tenor literal del art. 124 LRJS .

La prioridad de permanencia de un delegado sindical como es el actor, en función de lo previsto en el art. 10.3 de la LOLS ( RCL 1985, 1980 ) en relación con el art. 51.5 del ET , ha de considerarse integrante del derecho de libertad sindical . Contrariamente a lo que arguye la recurrente, en la STC 26- 11-96 no se reconoció la vulneración de tal derecho porque fuera un caso especial (sangrante, dice la recurrente) pues la duda no estribaba en la magnitud de la vulneración sino en si podría reconocerse la lesión del derecho de libertad sindical a los miembros del comité de empresa que es una representación unitaria de los trabajadores; y el TC resolvió que ello era posible porque '(...)en el presente caso, la protección de la libertadsindical se otorga a un Comité de empresa sindicalizado, siendo los recurrentes en amparo miembros de un sindicato, componentes de la Sección Sindical en la empresa, los cuales se verían privados de su libertad de acción al quedar fuera de la empresa por habérseles inaplicado los preceptos del Estatuto de los Trabajadores que les tutelan específicamente (arts. 51.7 y 68 b ).'

De otro lado se ha de tener presente, como declaró la sentencia ya anteriormente citada de la Sala 3ª del TS de fecha 6-5-2003, rec. 7034/1998 , que la prioridad de permanencia en la empresa a favor de los representantes de los trabajadores en caso de despido objetivo tiene un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce el artículo 28 de la Constitución . También ha declarado la citada sentencia que corresponde a la empresa la carga de la prueba de no ser posible respetar la garantía de permanencia y que para ello no basta alegar la imposibilidad en abstracto de respetar el derecho de prioridad , o basarla en principios generales de orden jurídico o económico, sino que se requiere una justificación que considere de manera convincente y concreta las circunstancias y la situación particular de la empresa y de su organización para demostrar que no es posible dar efectividad al expresado derecho. Y no habiéndose conseguido superar tal carga probatoria no puede prosperar el motivo. (...)'.

SEXTO.-También han sido reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala sobre la prioridad de permanencia, entre ellas la sentencia dictada por la Sala en fecha 26 de mayo de 2015 : 'Estamos por lo tanto ante una situación en la que se pretende extinguir por causas objetivas el contrato de trabajo de un representante legal de los trabajadores, y sin embargo se mantienen y no se suprimen las funciones y tareas que venía desempeñando en su puesto de trabajo que se han redistribuido entre otros trabajadores de la plantilla de la empresa.

En esas circunstancias debe aplicarse el derecho de permanencia que ampara a los representantes legales de los trabajadores, tal y como establece el art. 68. b) del Estatuto de los Trabajadores al disponer que los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.

Si resulta que en el caso de autos no se han suprimido, amortizado o extinguido las funciones y tareas del departamento de comunicación que realizaba la trabajadora demandante, sino que se han redistribuido entre otros trabajadores de la empresa, es evidente que debe entrar en juego la prioridad de permanencia que ampara a la demandante como garantía asociado a su condición de representante legal de los trabajadores de la empresa.

Distinto sería en el caso de que se hubieren suprimido de manera definitiva todas las funciones y tareas que pudiere desempeñar la actora en su puesto de trabajo como responsable de comunicación.

Pero no es esto lo que ha sucedido en el caso de autos, como es de ver en el razonado y especialmente minucioso fundamento de derecho noveno de la sentencia de instancia, en el que se concluye motivadamente y de manera singularmente razonada, que se siguen manteniendo las tareas de comunicación que hacía la actora, aunque puedan haberse suprimido alguna de las específicas funciones desempeñadas por la misma.

Si tales tareas se siguen desarrollando y han sido asumidas por otros trabajadores de la empresa, debe aplicarse la prioridad de permanencia que corresponde a la actora en su condición de representante legal de los trabajadores.

Prioridad que no puede quedar sin efecto por la mera y simple nomenclatura formal que pudiere haber aplicado la empresa para señalar formalmente que se amortizaba el puesto de trabajo de la actora.

Para que decaiga esa prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores, es necesario que la empresa demuestre que han desaparecido todas y cada una de las funciones y tareas que anteriormente desarrollaba en su puesto de trabajo, o al menos las más importantes, esenciales y sustanciales que conformaban el núcleo de funciones asignadas al puesto de trabajo del representante legal en cuestión.

Si lo que la empresa hace es indicar formalmente que extingue y amortiza ese puesto de trabajo, pero a continuación redistribuye las funciones del mismo entre los demás trabajadores de la empresa, estamos ante una burla de la prioridad de permanencia que como derecho de garantía corresponde a los representantes legales de los trabajadores.

Es evidente que dicha prioridad de permanencia no es un derecho absoluto e ilimitado, pero su correcta aplicación exige tener en cuenta que se trata justamente de garantizar el derecho de tales trabajadores de no ser despedidos en tanto sigan desarrollándose en la empresa las funciones y tareas de su puesto de trabajo.

Sin que pueda prevalecer el subterfugio puramente formal de suprimir nominalmente el puesto de trabajo y redistribuir entre los demás trabajadores de la plantilla la mayoría de tales funciones o las más esenciales y fundamentales de ellas, tal y como así se declara probado en el caso de autos.

Toda la argumentación del recurso de la empresa gira en torno a la idea de que se ha suprimido, amortizado y extinguido el puesto de trabajo que ocupaba la trabajadora como responsable de comunicación en el centro de trabajo de Mataró, de lo que desprende la consecuencia de que habría decaído su prioridad de permanencia .

Pero olvida la recurrente que la sentencia ha declarado expresamente probado que la mayoría de las funciones que desempeñaba la actora en ese puesto de trabajo han sido redistribuidas y asumidas por otros trabajadores de la empresa, salvo alguna tarea concreta que ya no se hace y que no parece que fuese de las más relevantes, lo que significa que la formal amortización de ese puesto de trabajo no puede prevalecer sobre la realidad que demuestra que las funciones y tareas asignadas al mismo se siguen desarrollando por otros trabajadores, y en consecuencia, que no se ha respetado la prioridad de permanencia que ampara a la actora como garantía legal en su condición de representante legal de los trabajadores, por más que la empresa insista en que se trata de un puesto de trabajo perfectamente 'individualizado' e identificable, cuando lo cierto es que pretende mantener la esencia de sus funciones mediante su redistribución entre los demás trabajadores de la plantilla.

Si a esto se añade que la trabajadora estaba en situación de reducción de jornada por guarda legal de un menor del art. 37.5º ET ( RCL 1995, 997 ) , la calificación del despido no puede ser otra que la de su nulidad, conforme a lo que establece en tales circunstancias el art. 53.4º, letra b) del Estatuto de los Trabajadores , tal y como acertadamente concluye la sentencia de instancia'.

SÉPTIMO.-Ampliando la posibilidad de aplicar la prioridad de permanencia a despidos con causas tecnológicas y productivas, diversas sentencias de esta misma Sala, como la de 5 de noviembre de 2014 : '...la más última jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por todas, sus sentencias de 15 de marzo de 2004 (RJ 2004 , 2596) , 18 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 10134 ) y 5 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6435) han sentado la doctrina, cambiando la anteriormente aplicada, en el sentido de que el número mínimo de 250 trabajadores exigido por la Ley viene referido a cada uno de los centros de trabajo y no al conjunto de la empresa, con la consecuencia de que al demandante no le alcanzaría la garantía establecida en el artículo 10.3 de la LOLS de equiparación con la que tienen los miembros del comité de empresa en el artículo 68.b) del Estatuto de los Trabajadores consistente en la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas económicas o tecnológicas, que en realidad incluyen todos los supuestos del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , es decir, productivas y organizativas pero en estos últimos casos limitadas a que haya otros trabajadores que puedan concurrir con los mismos y que no gocen de esas garantías de permanencia , es decir, en este supuesto concreto a si hay o no otros trabajadores del centro de trabajo de su categoría profesional de capataz/jefe de equipo, y también a que el departamento al que estaba adscrito continúe funcionado, todo lo cual se declara probado en la sentencia de instancia, ya que la libertad de la empresa de escoger a los trabajadores afectados por el despido objetivo queda limitada por las preferencias legales cuya pretensión es garantizar la continuidad de la representación legal o sindical, tal como a este respecto han entendido las sentencias de la sala social del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1.989 y 30 de noviembre de 2005, y la de la Sala de lo Social del TSJ Galicia de 6 de marzo de 2013 '.

OCTAVO.-Para resolver los diferentes temas que se plantean en este recurso es necesario precisar algunos datos fácticos relevantes para este caso concreto que nos proporciona el inalterado de Hechos Probados de la sentencia:

-El 8 de octubre de 2013 la empresa demandada comunico al actor su despido por causas objetivas, de carácter organizativo y de producción, y con efectos del mismo día 8 de octubre de 2013. Hecho Probado Segundo.

-Con posterioridad al despido del actor se hizo efectiva la jubilación anticipada de dos trabajadores. Hecho Probado Tercero.

-El puesto de trabajo del demandante no ha desaparecido, sino que se ha reconvertido, y las labores que realizaba el actor son llevadas a cabo por el Sr. Martin , que también ostenta la condición de representante legal de los trabajadores. Hecho Probado Sexto.

-En la empresa ha habido diversos expedientes de regulación de empleo, de suspensión de contratos. En el momento del despido el demandante, se hallaba vigente el último de ellos. Hecho Probado Séptimo.

NOVENO.-Como se desprende de la jurisprudencia antes mencionada, el derecho de prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores, -condición que tenía el actor en el momento del despido-, es una manifestación del derecho a la libertad sindical reconocido en el artículo28 de la C.E ., que en el Título I, Capítulo 2º, Sección 1.ª -De los derechos fundamentales y de las libertades públicas-'1.-Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.

2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'.

Y ello porque constituye una garantía de los representantes sindicales frente a posibles represalias de la empresa tras la realización de sus cometidos en defensa de los derechos de los trabajadores, razón por la que se les reconoce como derecho de entre los que menciona el artículo 68.b) del E.T ., si bien en principio previsto para los supuestos de suspensión o extinción del contrato por causas tecnológicas o económicas, pero que la jurisprudencia ha ampliado, como se ha mencionado antes, a los supuestos por causas organizativas o productivas.

Por otra parte, el demandante aportó indicios suficientes de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en su modalidad de vulneración de la garantía de permanencia como exige el artículo 181.2 de la L.R.J.S ., según es de ver en los extremos que hemos destacado del inalterado relato fáctico, de los que resulta que: se le despidió con fecha y efectos de 8 de octubre de 2013, por causas de carácter organizativo y productivo; hallándose vigente un ERE de suspensión de contratos en el que la empresa no incluyó al actor; tras su despido, se permitió la jubilación anticipada de dos trabajadores; su puesto de trabajo no desapareció tras el despido, sino que se reconvirtió, asumiendo las tareas que antes realizaba el actor el Sr. Martin - también representante sindical-.

DÉCIMO.-Cumplida la obligación del actor de aportar indicios de vulneración de derechos fundamentales, la empresa no cumplió la que le correspondía, de aportar a los autos una justificación objetiva y razonable de que la extinción fue ajena al derecho fundamental que ostenta el trabajador y se esgrime como atacado, prueba que no se ha practicado en este proceso. Estas circunstancias determinan que deba compartirse el criterio adoptado por la Magistrada de instancia, que declaró la nulidad del despido, en aplicación del artículo 53.4 del E.T . -al haberse producido el despido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas-, en relación con el artículo 28 de la C.E . y los artículos 61 y ss. del E.T ., -en concreto con el 68.b)-. Argumentos los anteriores que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

DÉCIMO PRIMERO.-En aplicación del artículo 235 de la L.R.J.S .,procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas a la parte recurrente vencida en el recurso, incluídos los honorarios de letrado, que se fijan en 350 euros.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de HOLZMA PLATTENAUFTEILTECHNIK,.SAU contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers en los autos nº 893/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Imponiéndose a la recurrente el abono de 350 euros en concepto de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.