Sentencia Social Nº 6863/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3460/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2014 0001927

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003460 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000658 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Pablo Jesús

ABOGADO/A:INES PEQUEÑO FERNANDEZ

PROCURADOR:NOTIFICAR PROCURADOR JOSÉ ANTO CASTRO BUGALLO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:XESGALICIA, SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO S.A.

ABOGADO/A:ABOGACÍA DE LA COMUNIDAD A CORUÑA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a treinta de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003460 /2015, formalizado por D. Pablo Jesús , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000658 /2014, seguidos a instancia de D. Pablo Jesús frente a XESGALICIA, SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Pablo Jesús presentó demanda contra XESGALICIA, SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de Febrero de dos mil quince que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El 12 de junio de 1995 D Pablo Jesús fue contratado por la entidad General INVERSIONES ESTRATEGICAS DE GALICIA SA (Inesga), como Adjunto de Director por un periodo de tiempo comprendido desde el 12 de junio de 1995 a 11 de junio de 1996 y con la categoría de Titulado Superior. Dicho contrato estuvo sujeto a una primera prorroga desde el 12 de junio de 1996 a 11 de junio de 1997 y una segunda prórroga desde el 12 de junio de 1997 a 11 de junio de 1998, siendo transformado en indefinido el 14 de julio de 1997 (doc. n° 7 del ramo de prueba del actor). Segundo.- En fecha 27 de mayo de 1999 se reúne el Consejo de Administración de la SOCIEDAD XESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL DE RISCO SA (xesgalicia) (acta n° 2 aportada como doc. n° 3 del ramo de prueba de la entidad demandada) y en el punto n° 2 del acta se señala 'Organigrama de la Sociedad y contratación de Directivos'. En dicho punto se propone la creación de tres grandes áreas para la organización de las actividades empresariales, al frente de cada una de las cuales debería figurar un Director con las pertinentes responsabilidades, y se sugiere una primera Dirección de promoción o captación de proyectos, una segunda Dirección Financiera y de Evaluación de Proyectos a la que se le adjudicarían tareas administrativas de la Sociedad y un tercera Dirección de Control y Seguimiento, proponiéndose para la Dirección Financiera, que sería la de más alto nivel y responsabilidad a D. Pablo Jesús , que ocupaba la Dirección Adjunta de Inesga y habría sido director financiero de diversas entidades, para el área de promoción se sugiere el nombre de D. Javier , y para el control y seguimiento de los proyectos se propone la designación de D Oscar . Tras un debate el Consejo concluye que todas las labores de Administración, en el más amplio sentido dependerían de la Dirección Financiera que ocuparía el segundo puesto en el organigrama, a continuación del Director General, decidiendo calificar al primero de estos tres puestos como un contrato de alta dirección facultando para la suscripci6n del contrato con D Pablo Jesús , así como asignar a todos ellos las correspondientes retribuciones que serán análogas a las que los Directores de área venían percibiendo en Sosdiga, con una diferencia a favor del Sr. Pablo Jesús por razón de su actual situación en Inesga y la especialidad de las responsabilidades que se le atribuyen. En el mismo acta se hace referencia a que en relación con el personal de Sosdiga se opera bajo la fórmula de 'sucesión de empresas'. Tercero.- D Pablo Jesús en fecha 12 de julio de 1999 suscribi6 contrato con la SOCIEDAD XESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL DE RISCO SA, con el fin de plasmar contractualmente el anterior nombramiento, contrato aportado coma doc. n° 2 del ramo de prueba de la entidad demandada y doc. n° 9 del ramo de prueba del actor, cuyo contenido se da íntegramente par reproducido y en el que se señala que se firma el contrato con sujeción al RD 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección, señalándose en dicho contrato el nombramiento llevado a cabo par el Consejo de Administración, que sus funciones están limitadas par los criterios y decisiones de la Dirección General y de los órganos superiores de Gobierno de la Entidad, Consejo de Administración y Junta General, así coma que las condiciones de remuneración brutal anual que se fijan en la cláusula 3 del contrato (11 millones de pesetas anuales distribuidas en 12 pagas mensuales), se deben par ser la Dirección de más alto nivel y responsabilidad ocupando el segundo puesto en el organigrama de la Sociedad a continuación de la Dirección General, indicando que la relación contractual esta fundamentalmente caracterizada par la reciproca confianza que ha de existir entre las partes. En la cláusula primera del contrato se señala que tiene por objeto regular la relación de carácter especial de Alta Dirección entre la SOCIEDAD XESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL DE RISCO SA y Don. Pablo Jesús con sujeción al RD 1381/1985, de 1 de agosto; en la cláusula segunda se se-riala que prestara sus servicios como Director Financiero y Evaluación de proyectos; en la cláusula tercera se fija la retribución anual; en la cuarta se fija la jornada de trabajo de 37,5 horas semanales de lunes a viernes siendo la relación laboral de duración indefinida (cláusula quinta), y finalmente en la cláusula sexta se señala que el contrato laboral de Alta Dirección se podrá extinguir a voluntad de una u otra parte par las causas establecidas en el RD 1382/1985, de 1 de agosto. El resto de los Directores contratados suscribieron contratos laborales ordinarias (hecho admitido par la entidad demandada). Cuarto.- El actor percibe una retribución bruta mensual de 4.372,68 con inclusión de pagas extraordinarias (hecho no controvertido -doc. n° 12 del ramo de prueba del actor-). Quinto.- Según consta en la vida laboral del actor (doc. n° 8 del ramo de prueba del actor), el mismo estuvo dada de alta en INESGA desde el 12.6.95 a 13.7.95; desde el 14.7.97 a 30.6.99 y en XESGALICIA desde el 1.7.99 a 17.7.2014. Sexto.- Según consta en el doc. n° 6 del ramo de prueba de la entidad demandada y doc. n° 17 del ramo de prueba del actor, en el año 2011 el actor percibía un salario bruto al mes de 6.572,93 euros; en el año 2012 de 5.047,69 euros y en el año 2013 de 4.279,56 euros. Según consta en dicho doc. n° 6, en el detalle de las nominas del año 2011 y 2012 el total bruto percibido por el actor era superior al del Director General de la entidad demandada. Séptimo.- El actor contaba con un plan de pensiones realizado por Xesgalicia (doc. n° 13 de su ramo de prueba). Octavo.- El actor solicito por escrito de fecha 22 de diciembre de 2009 un préstamo de 20.000 euros a un plazo de 5 ahos a la entidad demandada autorizando se le cargaran en nomina las cuotas mensuales de intereses y capital (doc. n° 16 de su ramo de prueba). Noveno.- En fecha 3 de junio de 2013 el actor solicito un préstamo de 13.761,66 euros acumulables a los 6.238,34 euros del préstamo vigente totalizando 20.000 euros a partir de la fecha a un plazo de 60 meses, autorizando se le cargaran en nomina las cuotas mensuales de intereses y capital (doc. n° 18 de su ramo de prueba). Décimo.- Según consta en el doc. n° 19 del ramo de prueba del actor, el Consejo de Administración de la entidad demanda, Xesgalicia, en escritura de fecha 18 de marzo de 1999 acordó nombrar Director General de la Sociedad a D Genaro y otorgo poder a favor de D Pablo Jesús para que mancomunadamente con D Ovidio pudiera ejercitar las facultades que se describen en dicho documento y cuyo contenido se da por reproducido (representar a la Sociedad, usar la firma social en negocios y contratos, planificar, organizar, dirigir, actividades y centros de trabajo, comprar, vender, permutaciones y bienes, celebrar contratos de arrendamientos de transporte y seguros, celebrar contratos con las administraciones públicas y con entidades públicas y privadas servicios, obras, suministros, estipular, constituir, aceptar, modificar, retirar, cancelar consignaciones, depósitos, fianzas, abrir, utilizar, liquidar y cancelar cuentas corrientes de ahorro, de crédito, en cualquier Banco, Cajas, establecimiento de créditos, concertar, formalizar, librar aceptar, cobrar, pagar endosar, protestar letras, pagares, cheques, reclamar cobrar, percibir cuanto por cualquier concepto deba de ser abonado, aceptar de los deudores toda clase de garantías, realizar pagos, representar a la Sociedad ante terceros en cualquier Junta General de Sociedad, Administrativas, Cámaras otorgar poderes a abogados y procuradores, comparecer en juicio, representar a la sociedad en suspensiones de pagos, concursos, contratar, sancionar, suspender, despedir empleados, determinar retribuciones sueldos y demás emolumentos a cualquier empleado de la Sociedad, ejecutar y dar cumplimiento a los acuerdos de la Junta General de Accionistas o del Consejo de Administración, otorgar poderes y revocarlos aceptar en nombre de la Sociedad las vocalías de los Consejos de Administración de empresas participantes, cualquier otra facultad que con carácter general le atribuyan los estatutos). El poder otorgado al actor fue revocado por el Consejo de Administración de Xesgalicia en fecha 14 de noviembre de 2013 (doc. n° 10 del ramo de prueba de la entidad demandada). Undécimo.- Según consta en el acta n° 64 del Consejo de administración de la entidad demandada en reunión celebrada el día 11 de octubre de 2005 (doc. n° 17 de su ramo de prueba), tras la renuncia del Director General y entre tanto no se procedía al nombramiento de nuevo Director General se apodera a D. Oscar , D. Pablo Jesús y D. Javier , para que mancomunadamente dos a dos puedan desempeñar todas y cada una de las facultades señaladas en dicho acta, cuyo contenido se reproduce (representar a la Sociedad, usar la firma social en negocios y contratos, planificar, organizar, dirigir, actividades y centros de trabajo, comprar, vender, permutar acciones y bienes, celebrar contratos de arrendamiento de transporte y seguros, celebrar contratos con las administraciones públicas y con entidades públicas y privadas servicios, obras, suministros estipular, constituir, aceptar, modificar, retirar, cancelar consignaciones, depósitos, fianzas, abrir, utilizar, liquidar y cancelar cuentas corrientes de ahorro, de crédito, en cualquier Banco, Cajas, establecimiento de créditos, concertar, formalizar, librar aceptar, cobrar, pagar endosar, protestar letras, pagares, cheques..., reclamar, cobrar, percibir cuanto por cualquier concepto deba de ser abonado, aceptar de los deudores toda clase de garantías, realizar pagos, representar a la Sociedad ante terceros en cualquier Junta General de Sociedad, Administrativas, Cámaras otorgar poderes a abogados y procuradores, comparecer en juicio, representar a la sociedad en suspensiones de pagos, concursos contratar, sancionar, suspender, despedir empleados, determinar retribuciones sueldos y demás emolumentos a cualquier empleado de la Sociedad, ejecutar y dar cumplimiento a los acuerdos de la Junta General de Accionistas o del Consejo de Administración, otorgar poderes y revocarlos aceptar en nombre de la Sociedad las vocalías de los Consejos de Administración de empresas participantes, cualquier otra facultad que con carácter general le atribuyan los estatutos). Duodécimo.- La entidad demandada en su reunión del 2 de marzo de 2006 (acta n° 68, doc. n° 17 del ramo de prueba de la entidad demandada) concedió al actor junto con el Sr. Javier , poderes para que los ejercieran indistintamente y de forma mancomunada con el Director General en las facultades enumeradas en los apartados 3° a 8°. Se adjunta certificación de la Secretaria del Consejo de Administración de la entidad demandada al doc. n° 10 del ramo de prueba de la demandada, donde se recogen los poderes otorgados y las facultades cuyo contenido se reproduce, y que se elevaron a escritura pública el 9 de marzo de 2006. Poder revocado en reunión del Consejo de Administración en fecha 14 de noviembre de 2013. Decimo Tercero.- La entidad demandada concedió al actor en su reunión de 21 de diciembre de 2007 (acta n° 87, doc. n° 17 de su ramo de prueba), facultades indistintamente con el Sr. Ceferino para la formalización de un préstamo. Decimo Cuarto.- La entidad demandada en su reunión del 29 de mayo de 2009 concedi6 al actor junto con el Sr. Javier , poderes para que los ejercieran indistintamente y de forma mancomunada con el Director en las facultades enumeradas. Se adjunta certificación de la Secretaria del Consejo de Administración de la entidad demandada al doc. n° 10 del ramo de prueba de la demandada, donde se recogen los poderes otorgados y que se elevaron a escritura pública el 5 de junio de 2009. Poder revocado en reunión del Consejo de Administración de fecha 31 de marzo de 2011 (acta n° 119, doc. n° 17 del ramo de prueba de la demandada), por ser conferido poder al nuevo Director General de la entidad demandada Sr. Jenaro (doc. n° 21 del ramo de prueba del actor). Décimo Quinto.- La entidad demandada en su reunión del 23 de diciembre de 2013 concedió al actor junto con el Sr. Oscar , Javier , Sergio poderes para que los ejercieran indistintamente y de forma mancomunada en nombre de Xesgalicia en las facultades enumeradas en certificación de la Secretaria del Consejo de Administración de la entidad demandada que se adjunta al doc. n° 10 del ramo de prueba de la demandada, escritura de elevación a pública de la concesión de dichos poderes de fecha 26 de diciembre de 2013 (doc. n° 20 del ramo de prueba del actor). Décimo Sexto.- En el año 2007 el actor actuando en nombre de la entidad demandada firma un contrato de financiación por importe de 70.600.000 euros (doc. n° 9 del ramo de prueba de la entidad demandada). Décimo Séptimo.- El actor en el año 2008 suscribió en representación de la entidad demanda con la representación de la entidad CARAMELO GESTION SL, contrato en virtud del cual SOSDIGA GALICIA a través de su gestora XESGALICIA concedía un préstamo a CARAMELO GESTION SL por la suma total de 13.000.000 de euros (doc. n° 7 del ramo de prueba de la entidad demandada) Décimo Octavo.- En el año 2013 actuando el actor en representación de la demanda suscribe escritura de novación de préstamo concedido por XESGALICIA a la empresa TRANSMONBUS por importe de 5 millones de euros (doc. n° 8 del ramo de prueba de la entidad demandada). Décimo Noveno.- El actor actuó en nombre y representación de la entidad demandada en los Consejos de Administración de las entidades FILMAX ENTERTAIMENT SA, FRINOVA SA, NAVIERA DE GALICIA SA, CARAMELO SAU, SOCIEDAD ANOMINA EDUARDO VIEIRA, (doc. n° 11, 12, 13, 14, 15, 16, del ramo de prueba de la entidad demandada). Vigésimo.- El Consejo de Administración de la entidad demandada en reunión celebrada en fecha 30 de marzo de 2006 (acta n° 69), fija el nuevo organigrama de la entidad demandada: Director general Departamento de Análisis Asesoría Jurídica D. Inversiones D. Financiero y D. Inversiones de de fondo de capital de control Sodiga e Inesga Se señala que los Directores de Inversiones de los Fondos de Capital de Riesgo y SODIGA e INESGA serán respectivamente D. Javier y D. Pablo Jesús , siendo el nuevo Director Financiero y de Control D. Oscar (doc.n° 18 del ramo de prueba de la demandada) Vigésimo Primero.- La entidad demandada por medio de escrito de fecha 17 de julio de 2014 comunico al actor la decisión de extinguir su contrato de trabajo por desistimiento del empleador conforme el art. 11 del RD 1382/85 de 1 de agosto con efectos a 17 de julio de 2014. En la citada comunicación se indicaba como detalle de la indemnización y falta de preaviso las siguientes cantidades, la suma de 15.160 euros en concepto de indemnización de 7 días par año de servicio y trabajo y 13.158 euros de indemnización par ausencia de preaviso (doc. n° 1 del ramo de prueba del actor). Vigésimo Segundo.- Por escrito de 30 de julio de 2014 la entidad demandada señala que en anterior comunicación se detallaban dos indemnizaciones (la primera de 15.160 euros, correspondientes a 7 días par aria de trabajo y la segunda de 13.158 euros, relativa a la ausencia de preaviso) liquidación que aclara par este nuevo escrito, por cuanto se le aplican las deducciones correspondientes a los siguientes conceptos: 6470,01 euros que se deducen de las señaladas liquidaciones a fin de ser transferidas a la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Vigo y 16.181 euros que se deducen de la cuantía conjunta de las anteriores liquidaciones a fin de ser liquidado y saldado el préstamo concedido el 1 de julio de 2013 (doc. n° 2 del ramo de prueba del actor, cuyo contenido se da par reproducido). Vigésimo Tercero.- Por nuevo escrito de 30 de julio de 2014 la entidad demandada subsana el contenido del anterior señalando que en anterior comunicación se detallaban dos indemnizaciones (la primera de 15.160 euros, correspondientes a 7 días por año de trabajo y la segunda de 13.158 euros, relativa a la ausencia de preaviso) liquidación que aclara por este nuevo escrito, por cuanto se le aplican las deducciones correspondientes a los siguientes conceptos: 5.434,15 euros que se deducen de las señaladas liquidaciones a fin de ser transferidas a la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Vigo y 16.181 euros que se deducen de la cuantía conjunta de las anteriores liquidaciones a fin de ser liquidado y saldado el préstamo concedido el 1 de julio de 2013 (doc. n° 3 del ramo de prueba del actor, cuyo contenido se da par reproducido). Vigésimo Cuarto.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación presentada el día 8 de agosto de 2014 que se celebró el día 26 de agosto de 2014 y que finalizó con resultado sin avenencia (doc. n° 23 del ramo de prueba del actor y documento n° 2 aportado con la demanda). Vigésimo Quinto.- Así mismo el día 1 de agosto de 2014 presentó reclamación previa a la vía laboral, siendo inadmitida e par resolución de 13 de agosto de 2014 (doc. n° 24 del ramo de prueba del actor y doc. n° 3 unido a la demanda). Vigésimo Sexto.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Xesgalicia (doc. n° 25 del ramo de prueba del actor). Vigésimo Séptimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia de D. Pablo Jesús , asistido por la Letrada Sra. Pesqueño Fernández, contra la SOCIEDAD XESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL DE RISCO SA, asistida y representada por el Letrado de la Xunta de Galicia, sobre despido, se reconoce que la antigüedad del trabajador data de fecha 12 de junio de 1995 y en consecuencia se condena a la entidad demandada a abonar la suma de 4.127,8 euros, en concepto de diferencia de indemnización tomando como base dicha antigüedad, absolviendo a la demandada de las restantes peticiones formuladas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda sobre despido, recurre en suplicación la parte actora solicitando en primer término con amparo procesal en el art 193, b de la LRJS revisión de hechos probados.

Con carácter previo al estudio de los indicados motivos, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º) En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Partiendo de tales criterios, no procede acceder a las revisiones fácticas postuladas, así en cuanto al hecho primero, consistente en que se le añada, a los contratos que en el mismo se detallan que 'dichos contratos eran de personal laboral común y no de alta dirección', resulta irrelevante por cuanto no se trata de un hecho discutido, sino que lo que invoca la recurrente en cuanto a la transcendencia de dicha revisión cual es la existencia de subrogación empresarial además de que tal extremo en modo alguno se analiza y en consecuencia se constata en la sentencia de instancia en relación al demandante recurrido se trata de una cuestión de contenido valorativo que ha de ser analizada a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

A igual conclusión se llega en relación al hecho de prueba 16, en el que solicita se le añada que 'El actor fue autorizado expresamente para la suscripción de este Acto según el consejo de Administración de Xesgalicia adoptado el 31 de enero de 2007 elevado a escritura pública otorgada ante el Notario de Vigo D. José Antonio Cortizo Nieto', al resultar también intranscendente pues el hecho de que para la firma del contrato de financiación que se relata en dicho ordinal y que se refiere a un contrato de más de 70 millones hubiese sido autorizado expresamente para tal operación, no altera la conclusión expuesta en el fallo de la sentencia dada la importancia y transcendencia de dicha operación, máxime al tratarse de una sociedad anónima, siendo frecuente en el tráfico mercantil poder especial para llevar a cabo actos dispositivos de especial importancia. Y lo mismo en cuanto la revisión del hecho probado 17, ya que el hecho añadir consistente en que 'El comité de Dirección indicaba las directrices a seguir en dicho contrato', sin que se concreten las mismas, en virtud de los documentos que cita unidos a la causa a los folios 83,89,91,107,166,175 y 177, consistentes en Actas del Comité de dirección a fin de poner de relieve que el actor carecía de decisión y autonomía, ha de ser objeto de análisis en el apartado relativo a la denuncia jurídica. Y lo mismo en relación a los Hechos Probados 18 y 19, en el que pretende asimismo a través de conclusiones valorativas demostrar que el trabajador no realizaba ningún acto de disposición o contratación sin la previa autorización expresa e individual para cada acto, cuando en los hechos probados cuya revisión propone se hace referencia expresa en su integridad a los contratos suscritos y a los documentos que los que se amparan

Idéntica conclusión se llega en relación a la revisión solicitada consistente en la adición de un nuevo hecho de prueba, del tenor literal que propone en el recurso, en base a los documentos que cita en el recurso consistentes fundamentalmente en Actas del Comité y Actas del Consejo de Administración de la demandada en cuanto a las funciones del comité de dirección y de seguimiento, como órgano de control y seguimiento de los proyectos asignando las tareas a seguir y marcando las directrices de cada uno de los responsables para concluir que el actor está sometido a las directrices y órdenes de dicho comité a fin de acreditar la naturaleza de la relación del actor con la demandada como derivada de una relación laboral común, por cuanto que introduce elementos totalmente valorativos que han de ser objeto de análisis a través de la denuncia jurídica.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193, c de la LRJS denuncia el recurrente vulneración de los arts 1.3.1 ., y 56 del ET , art 6 del Código Civil , así como aplicación indebida de los arts 1 y 11 del RDecreto 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la Relación Laboral de Carácter Especial de Personal de Alta Dirección y art 2 del ET . Sostiene el recurrente que la juzgadora de instancia entiende que el recurrente ostenta la condición de personal de Alta Dirección en base a que el Consejo de Administración de la entidad demandada le otorgó unos poderes generales al trabajador y que en consecuencia se encuadra dentro de la categoría de alta dirección, cuando la realidad es distinta y acredita que la relación del actor con la demandada era una relación laboral común; así si el trabajador provenía de la empresa INSEGA con quien tenía una relación laboral común como director adjunto, tras haberse dado de alta en Xesgalicia y cesar con la anterior sin solución de continuidad es evidente que tendría que haberse mantenido la misma naturaleza contractual y concluir que era un trabajador laboral común y no de Alta Dirección; y por otra parte, muestra su disconformidad en cuanto al contenido de la sentencia de instancia porque considera que es alta dirección en atención a unos poderes conferidos y a otros trabajadores de forma mancomunada con el Director General, obviando que la firma del Director General es necesaria en todo caso, pudiendo éste ejercer sus facultades con la firma de otros habilitados al efecto, así el recurrente no podía ejercer en ningún caso de manera independiente ninguna de las facultades recogidas en los distintos poderes conferidos por el Consejo de Administración, al estar supeditada la firma en todo caso a la del Director General; para concluir que carece de poder de decisión y autonomía sin que su responsabilidad sea más allá de cualquier otro analista o gestor de proyectos de Xesgalicia, lo que implica que su relación sea laboral común, ya que su trabajo era visado controlado y sometido a los acuerdos de los distintos comités. Alude la recurrente que en las Memorias Anuales de gestión del año 2013 de Xesgalicia realativo a las retribuciones figura un solo trabajador como de Alta Dirección y las retribuciones del mismo se corresponden con las de Director General, siendo diferentes los conceptos retributivos que se integran en las nóminas entre el resto de los trabajadores y el recurrente en relación con el Director General, ya que el hecho de que el actor tuviese ficha de control de horario, junto con el hecho de que tuviese un plan de pensiones de la empresa y se le hubiesen concedido dos préstamos por la demandada, privilegios que solo se le reconocen a los trabajadores regidos por el Convenio Colectivo de Xesgalicia, refuerza la idea de que el actor es personal laboral común.

TERCERO.- Así las cosas, la cuestión sometida a debate se centra en determinar si la relación del actor con la demandada se trata de una relación laboral común u ordinaria, como sostiene el recurrente en el escrito de recurso en cuyo caso el cese del actor debería calificarse de improcedente, con derecho a la indemnización y salarios que solicita en el escrito de demanda, o por el contrario, si el actor ostenta la condición de personal de Alta Dirección por reunir los requisitos previstos en el RD 1382/1985, tal y como sostiene el organismo demandado en cuyo caso sería correcta la liquidación efectuada por dicho Organismo.

Es reiterada la doctrina de este Tribunal y que refleja en parte la sentencia de instancia en la que siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo se decía que.- 'como hemos recordado en diversas ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 28/06/10 (JUR 2010, 320490) R. 1298/10 , 12/07/06 R. 2836/06 , 02/12/04 (AS 2006, 771) R. 5140/04 ), la doctrina unificada considera que los requisitos de la relación laboral de alta dirección son los siguientes:

a) Que se ejerciten poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» ( STS 06/03/90 (RJ 1990, 1767) ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS 18/03/91 (RJ 1991 , 1870) ; 17/06/93 (RJ 1993, 4762) -rec. 2003/92 -);

b) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales ( STS 30/01/90 (RJ 1990 , 233) ; y 12/09/90 (RJ 1990, 6998) ), o lo que es igual, a la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial ( STS 11/01/01 (RJ 2001, 2804) ), con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad, dado que el ejercicio de los poderes corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen ( SSTS 24/01/90 ( RJ 1990, 205), 12/09/90 , 02/01/91 (RJ 1991 , 43); 22/04/97 (RJ 1997, 3492) -rec. 3321/96 -; y 04/06/99 (RJ 1999, 5067) ); y

(c) Se ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( SSTS 13/03/90 (RJ 1990 , 2065) ; 12/09/90 ; 17/06/93 -rec. 2003/92 -; 04/06/99 (RJ 1999, 5067) -rec. 1972/1998 -, y 03/10/00 (RJ 2000, 8290) -rec. 3918/99 -).

2.- Por eso mismo..., la calificación de una relación de trabajo como de «alta dirección» de la empresa depende no de la denominación que se haya dado en el contrato al puesto de trabajo desempeñado o a otros aspectos formales de la relación de servicios, sino de las funciones o actividades efectivamente desarrolladas por el alto directivo ( SSTS 12/04/80 (RJ 1980 , 1619); 20/01/81 (RJ 1981, 217 ); y 25/11/81 (RJ 1981, 4600) ). Sobre el tipo de éstas, la jurisprudencia no ha sido uniforme, habiendo debido acomodarse a lo largo de los años, tanto a los cambios normativos que se han ido sucediendo como a las propias transformaciones de la realidad social de la empresa y de la organización del trabajo en el seno de la misma. Sobre este último punto, la doctrina jurisprudencial ( TS 30/01/90 (RJ 1990, 233) se viene inclinando por los criterios de la intensidad o importancia del poder (en lugar del criterio de su extensión en lo territorial o funcional), y de la inclusión de las funciones o actividades del alto directivo en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa; en lugar del criterio más tradicional de la posición jerárquica, que reservaba exclusivamente la calificación al «alter ego» del empresario o al puesto-vértice de la estructura piramidal de la empresa. En el origen de esta posición jurisprudencial, que ha sido propiciada por la evolución de la propia doctrina científica, se encuentra ( STS 30/01/90 ), la complejidad estructural de una buena parte de las actuales unidades de producción ( STS 06/03/90 (RJ 1990, 1767) ).

De esa forma, el carácter estrictamente delimitador del precepto - artículo 1.2 del RD 1382/1985, de 01/Agosto - configura el alto cargo por la naturaleza de las funciones prestadas, que han de recaer, pues, sobre esferas típicamente directivas de las empresas -y no meramente técnicas y referidas, además, no sólo a algunas parciales actividades, sino a la empresa misma, considerada en sus objetivos generales ( STS 03/10/00 (RJ 2000, 8290)).

CUARTO.- Y en el caso que nos ocupa para la solución de la cuestión litigiosa conviene tener presente en primer término, que la entidad demandada, participa de la naturaleza propia de los entes públicos y empresas públicas, a las cuales no se les puede aplicar con un sentido literal, sino de un modo flexible, el RD 1382/85 (RCL 1985, 2011 y 2156), que en el recuso se denuncia como infringido. El artículo 1.2 del referido Real Decreto señala, «Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad»; y no se puede efectuar una interpretación literal de la norma, pretendiendo que en el caso de empresas públicas el requisito de poderes generales y total autonomía se cumpla de una manera estricta, sino que, con arreglo a la doctrina que se expresa en las STSJ Baleares 24/10/08 ( AS 2008, 2931), 08/07/04 (AS 2004, 3324 ) y 08/06/00 (AS 2000, 3349) se ha de partir de la idea, que compartimos plenamente, de que se trata de relaciones fundamentadas en la confianza y que tienen un adecuado encaje en dicho precepto legal, señalándose que «lo que prima es la relación de confianza que se establece entre empresa y el directivo, y la empresa pública es un instrumento puesto a disposición de las Administraciones Públicas para la ejecución de una determinada política en el ámbito de sus competencias y constituye exigencia elemental de eficacia que al frente de ella se coloquen personas que ofrezcan garantías razonables de llevar a cabo en la línea de objetivos marcados».

Por otra parte, la recurrente a través de la denuncia jurídica viene a reproducir una nueva valoración de la prueba practicada en su totalidad, mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia para concluir que la relación que la empresa mantiene con el actor es de naturaleza común y no de alta dirección más en modo alguno resultan desvirtuados los hechos probados que se citan de contrario y en los que ahora interesa cabe destacar que 1º) 'El actor suscribió un contrato de trabajo, después de reunirse el consejo de administración de la demandada a fin de proponer la creación de tres grandes áreas para la organización de las actividades al frente de cada una debería figurar un director se propuso para la división financiera, que sería el de más alto nivel y responsabilidad al actor, en los términos que se detalla en el hecho probado segundo y para plasmar el anterior nombramiento el actor firma un contrato con la demandada, en el que se señala expresamente la sujeción al RD 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, señalándose en dicho contrato que el nombramiento llevado a cabo por el Consejo de Administración y que sus funciones están limitadas por los criterios y decisiones de la Dirección General y de los órganos superiores del Gobierno de la entidad, Consejo de Administración y Junta General, así como las condiciones de remuneración anual que se fijan en la clausula 3 del contrato (11 millones de pts al año), se deben por ser la Dirección de más alto nivel y responsabilidad ocupando el puesto en el organigrama de la sociedad a continuación de la Dirección General, indicando que la relación contractual está fundamentalmente caracterizada por la recíproca confianza que ha de existir entre las partes. 2º)' EL actor tenía amplios poderes que ejercía desde 1999 hasta que le fueron revocados en 2013 relativos a la titularidad de la empresa, así : representar a la sociedad, usar la firma social en negocios y contratos, planificar, organizar y dirigir actividades y centros de trabajo, comprar vender, permutar acciones y bienes, celebrar contratos de arrendamiento de transporte y seguros, celebrar contratos con las Administraciones Públicas y con entidades públicas y privadas, servicios, obras, suministros, estipular constituir, aceptar, modificar cancelar consignaciones depósitos y fianzas, abrir y cancelar cuentas corrientes de ahorro de crédito en cualquier banco o caja, concertar, formalizar, librar aceptar cobrar pagar endosar, protestar letras pagarés etc, representar a la sociedad ante terceros en cualquier Junta General de la Sociedad, otorgar poderes a abogados y procuradores, comparecer en juicio, representar a la sociedad en suspensiones de pagos, concursos, contratar, sancionar suspender despedir a empleados, determinar retribuciones de sueldo y emolumentos a cualquier empleado de la sociedad ejecutar y dar cumplimiento a los acuerdos de la Junta General de accionistas o del Consejo de Administración, otorgar poderes y revocarlos, aceptar en nombre de la sociedad las vocalías de los Consejos de Administración de empresas y cualquier otra facultad que con carácter general le atribuyan los Estatutos' y ello en relación con el contenido de las Actas Número 64 del Consejo de Administración que se detalla en el hecho probado 11 y del acta Número 68, (reunión de 12 -3-2006) en la que se le concedió al actor junto con el SR Javier podres para que los ejerciera conjuntamente y de forma mancomunada con el Director General en la facultades allí enumeradas (hecho probado 12).

QUINTO.- Así pues, a la vista del relato fáctico que damos íntegramente por reproducido cabe concluir que el actor tenía como superiores al Consejo de Administración y Director General, actuando mancomunadamente con el Director General, en virtud de los poderes concedidos en el año 1999 hasta el año 2013 en que fueron revocados. Asumía sus funciones con plena autonomía solo sujeta a las directrices de los órganos superiores del ente, y gozaba de amplios poderes que se enmarcaban dentro de las decisiones estratégicas de la empresa, y ello con independencia de la argumentación del recurrente a través de la revisión del relato fáctico de que, actuase con poder especial para determinados actos dispositivos de especial relevancia, o que no tenga poder sobre determinados actos, pues tal extremo no desvirtúa el hecho de que si tenía poderes relativos a la titularidad jurídica de la sociedad, que desempeñó con autonomía y plena responsabilidad. Ni obsta a la conclusión expuesta en favor de la declaración como relación laboral común el hecho de que tenga un plan de pensiones a cargo de la empresa y que se haya solicitado de la misma dos préstamos; extremos constados en la redacción fáctica de la resolución impugnada; circunstancias expuestas que comportan la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia que declaró que la relación que unió a la actora con la demandada como relación laboral de carácter especial de Alta Dirección.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pablo Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Santiago de Compostela de fecha 9 de febrero de 2015 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.