Sentencia Social Nº 6864/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4888/2014 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0000654

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004888 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000135 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

RECURRENTE/S: Lorenzo

ABOGADO/A:ELVIRA LANDIN AGUIRRE

PROCURADOR:JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

RECURRIDO/S:FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

ABOGADO/A:MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO

RECURRIDO/S:TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S:PÓRTICO SA

RECURRIDO/S:LEX POETELIA A.C. SLP

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diez de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004888/2014, formalizado por la letrada doña Elvira Landín Aguirre, en nombre y representación de D. Lorenzo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000135/2014, seguidos a instancia de D. Lorenzo frente a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PÓRTICO SA, SOCIEDAD LEX POETELIA A.C. SLP, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Lorenzo presentó demanda contra FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PÓRTICO SA, SOCIEDAD LEX POETELIA A.C. SLP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de Julio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1.- La parte actora D. Lorenzo nacida el NUM000 /76 con DNI nº NUM001 está afiliada a la Seguridad Social, en situación de alta o asimilada, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de mozo de almacén.- 2.- Por resolución del INSS de fecha 30/03/2007 fue declarado afecto de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo para su profesión habitual, con derecho a prestación de pensión del 55% de su base reguladora. El cuadro clínico residual según dictamen del EVI fue de lesión PCI muñeca derecha tratada. Artritis cubitocarpal dch. La base reguladora era de 1.124,17 €. La contingencia de accidente de trabajo estaba cubierta por la Mutua Fremap.- 3.- En fecha 18/06/2007 comenzó a trabajar como ordenanza. Inició un periodo de incapacidad temporal el 05/03/2012 por enfermedad común. Iniciado expediente de incapacidad permanente, tras el oportuno reconocimiento médico y dictamen emitido por el EVI se dictó resolución por el INSS en fecha 01/10/2013, en la cual se reconoce al trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común para la profesión de ordenanza con efectos 01/09/2013. La base reguladora es de 638,48 €.- 4.- Por resolución del INSS de fecha 13/11/2013 comunica al trabajador que ha de optar por una de las dos pensiones que percibe.- 5.- El 29/11/2013 el actor formula reclamación previa frente a la resolución del INSS de fecha 01/10/2013, que fue desestimada, quedando agotada la vía administrativa.- 6.- El informe del EVI de 11/09/2013 indica que el trabajador presenta el siguiente cuadro clínico residual: probable síndrome malabsortivo/Intestino corto y las limitaciones orgánicas y funcionales siquientes: Continua pendiente de reparación de hernia abdominal.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Lorenzo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Mutua Fremap, Pórtico S.A. y su Administración concursal Lex Poetelia A.C., debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Lorenzo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de noviembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Lorenzo interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PORTICO S.A., LEX POETELIA A.C. S.L.P.Y MUTUA FREMAP solicitando que se le declare afecto de una IPA por suma de incapacidades por accidente de trabajo y enfermedad común, con derecho la percibo de la correspondiente prestación repartiendo la responsabilidad en el abono entre la Mutua Fremap (55%) y el resto (45%) por el INSS.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que las nuevas dolencias que presenta el actor sí le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de ordenanza, pero no para toda profesión u oficio. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia estimando las pretensiones de la demanda. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- Para ello, con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta, en primer lugar la revisión de dos hechos probados, el sexto y el tercero.

En cuanto al sexto solicita que se añada el siguiente contenido: 'Consta que padece hipotiroidismo autoinmune con bocio hiperfuncionante y afectación ocular a tratamiento específico por el servicio de endocrinología.

Ha sido intervenido 3 veces de bridas intestinales y en 31.10.13 de hernia abdominal, pero continua con dolor abdominal crónico por síndrome adherencial que le provoca cólicos agudos con necesidad de asistencia por el servicio de urgencias.'

Apoya la redacción en los folios 31, 32, 69, 70 y 75.

En cuanto al hecho probado tercero solicita que se añada el siguiente contenido. 'siendo las tareas de su puesto: franqueo, depósito, entrega, recogida y distribución de correspondencia, así como realización de recados, dentro del centro de trabajo o fuera, ya sea organismo oficiales (Xunta de Galicia, Juzgado, Tesorería General de la Seguridad Social, Hacienda, INEM...) como no oficiales (Bancos, Notarías, Asesorías)'.

Apoya la redacción en el folio 48 vuelto.

Como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones para admitir la revisión fáctica solicitada ha de resultar, de forma clara, y con apoyo en documento o pericial, la existencia del error de hecho que justifique la revisión fáctica pretendida por ponerse de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica. Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de tales premisas las modificaciones no proceden. Y así en lo que afecta a la modificación del hecho probado sexto los documentos en los que se apoya la parte no evidencia el error que se achaca a la Juez de instancia, quien en el presente caso se limita a efectuar una elección, la de fijar las limitaciones que padece el actor en base al informe médico de síntesis elaborado por el EVI elección que se hace frente a los Informe médicos que se citan por la recurrente, reconociendo la propia recurrente que dichas intervenciones quirúrgicas ya han sido valoradas por el EVI puesto que consta en antecedentes de dicho informes tales intervenciones, no siendo tampoco un hecho nuevo relevante que permita modificar el fallo alcanzado la intervención quirúrgica realizada en fecha 31.10.2013 ya que en el informe del EVI de fecha 11/09/2013 se hace constar que continúa pendiente de reparación de hernia abdominal.

Por otro lado, y en lo que se refiere a relatar las concretas tareas del puesto de trabajo del actor, la adición es innecesaria ya que por un lado, la profesión habitual no puede delimitarse con las tareas de un concreto puesto de trabajo, y por otro lado, como apunta la Mutua en la impugnación, la misma es intrascendente habida cuenta que ya constan expresamente valoradas por la Juez a quo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, y en todo caso -añadimos nosotros- nadie discute que el actor esté incapacitado para su profesión habitual de ordenanza por lo que describir cuáles son sus tareas concretas no va a modificar el fallo dictado en la instancia que en definitiva lo que hace es ratificar la resolución administrativa de 1 de octubre de 2013 por la que se declara al actor afecto de una IPT derivada de enfermedad común para la profesión habitual de ordenanza.

TERCERO.- A continuación la recurrente, y como segundo motivo de suplicación, articula su recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS invocando la infracción de los artículos 143, en relación con el 136.1 y art. 137.5 de la LGSS al entender que la situación del recurrente, que se ha visto agravada en relación con la situación precedente, que se tratan de dolencias definitivas, y que su situación es incardinable en una incapacidad permanente absoluta.

A la vista del relato fáctico de la sentencia de instancia el recurso presentado no puede prosperar.

Por un lado no se aprecia la infracción del art. 136 LGSS ya que si bien es cierto que la resolución administrativa hace constar que está pendiente de reparación de hernia abdominal reconoce al actor una IPT por lo que considera que su situación es 'previsiblemente definitiva', por lo tanto la cuestión hemos de centrarla en el grado de incapacidad que le corresponde al recurrente, sin olvidar que en el año 2007 ya fue declarado afecto de una IPT para la profesión habitual de mozo de almacén.

Por un lado es cierto que existe agravación del cuadro clínico que motivo la declaración de incapacidad permanente total en el año 2007 derivada de accidente de trabajo (hecho probado segundo) y la situación actual, ya que a las dolencias que se aprecian en su mano y miembro superior derecho, ss unen a las que presenta a nivel aparato digestivo que se concretan en el año 2013 en: probable síndrome malabsortivo/intestino corto.

Sin embargo no puede concluirse que el menoscabo funcional del actor se haya agravado también hasta tal punto que sea tributario de una invalidez permanente absoluta ya que ésta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 )

Y es evidente que las dolencias del actor no le limitan de forma absoluta, y así a la Juez a quo señala en el fundamento de derecho cuarto, que tales dolencias le limitan para 'realizar tareas que impliquen esfuerzo físico', por lo que le resta capacidad residual para realizar tareas livianas y/o sedentarias.

En consecuencia el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Elvira Landín Aguirre, actuando en nombre y representación de D. Lorenzo contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , en autos 135/2014 sobre invalidez seguidos a instancia del recurrente contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PÓRTICO S.A., LEX POETELIA A.C. SLP y MUTUA FREMAP debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.