Sentencia Social Nº 687/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2370/2007 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 687/2008

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2370/07, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE de GRANADA en fecha 26 de abril de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Celestina en reclamación sobre PRESTACIONES contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2.007 , por la que estimando la presentada por Dª Celestina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando el derecho de la actora a la prestación a favor del familiares postulada en la cuantía y con los efectos reglamentarios que procedan, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración, dejando sin valor ni efecto, las resoluciones impugnadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La actora, Dª Celestina , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacida el 14 de octubre de 1955, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , estado civil separada, teniendo domicilio habitual en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , de la localidad de Atarfe, Granada, con fecha de registro 19-07-2006, solicito ante la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, prestación a favor de familiar, con motivo del fallecimiento el día 16 de junio de 2006, de su padre D. Victor Manuel , nacido el día 28 de marzo de 1923, con DNI NUM003 , de estado civil viudo, conviviendo con la parte actora desde el año 2004 hasta enero del 2006 en el en el domicilio anteriormente indicado (folios 32 y 62; 43).

2.- La actora, en virtud de Sentencia de fecha 21-04-1997, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10, de los de Granada , en los Autos nº 339/96C , obtuvo la separación matrimonial de su esposo D. Jesús Ángel , estableciendo la ratificación de las medidas provisionales acordadas por el que entre otros extremos, se acordaba en lo que resulta de interés, como contribución a los alimentos del menor de los hijos Daniel, un pensión de 8.000 pesetas, ya que el otro hijo Francisco Javier, próximo a cumplir los 18 años, en aquella fecha, trabajaba en ese momento como aprendiz de panadero. Otorgándole el uso y disfrute del domicilio que venia siendo el familiar, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , Atarfe (folios 33 a 38).

3.- La parte actora de la que no consta declaración sobre el I.R.P.F., con el oportuno sello registro, en el ejercicio 2004 o 2005, fue alta en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar, con carácter fijo, por cuenta de D. Jesús Carlos , desde el 1-10-2004, en cuya situación continua (folio 64). Habiéndose fijado en SMI, para el año 2006, en 7.572?60 € anual, conforme al RD 1613/2005, de 30 de Diciembre (BO 31 de diciembre 2005, nº 313).

4.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25-07-2006, fue denegada la prestación solicitada, con motivo de (folio 49)

A) Por no reunir los requisitos de carencia de medios propios de vida y dedicación prolongada al cuidado del causante, según lo dispuesto en el artículo 176.2.c) y d) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94 ).

B) Por no reunir el requisito de dependencia económica del causante, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Orden de 13 de febrero de 1967 (BOE 23/02/67 ), en relación con el artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94 ).

5.- Formulando la parte actora, Reclamación Previa con fecha registro 12-09-2005 (folio 51), la que fue desestimada por Resolución de la Entidad Gestora, con fecha 18-09-2005 (folio 67), por estimar que según los datos obrantes en el expediente, aquella figuraba en alta desde el 01-10-2004, en el Régimen Especial de empleados del hogar, como fija, prestando servicios por cuenta ajena, obteniendo una remuneración total (tanto en dinero como en especie) equivalente al salario mínimo interprofesional. Por tanto, no acreditaba dependencia y dedicación prolongada al cuidado del causante, al menos en los dos años anteriores al fallecimiento. Y poseía medio de subsistencia. Procediendo a confirmar la resolución recurrida: - Artículo 22 de la Orden de 13-02-1967 (BOE del 23 ); - Artículo 176 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20-06 (BOE del 29 ).

6.- La actora, formuló demanda con fecha registro Juzgado Decano de 25-10-2005, la que tras ser turnada a este Juzgado de lo Social nº 7, de los de Granada , fue admitida a trámite por Auto de fecha 31-10-2006 .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por I.N.S.S., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En motivo único el Instituto recurrente alega la infracción del artículo 176.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825 ) en relación con el artículo 5 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , al considerar que la sentencia no debió de reconocer a la actora la pensión a favor de familiares, al no estar acreditados los requisitos de la dedicación prolongada al cuidado del causante por parte de su hija, ni que viviera a su cargo, ni careciera de medios propios de vida. Así argumenta el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que no está acreditado dicho cuidado prolongado, cuidado que no puede ser presumido como se hace en la sentencia de instancia por la mera convivencia, sino que debe probarse conforme a la dicción literal del artículo 176.2 c) de la LGSS , cuidado prolongado que entiende incompatible con el hecho de trabajar como empleada de hogar a jornada completa y viviendo en otro domicilio, al menos los seis meses anteriores al fallecimiento. Y en cuanto al incumplimiento del requisito establecido en la letra d) del artículo 176.2 está basado en la aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita el magistrado de instancia, dado que los ingresos de la actora por su trabajo como empleada de hogar en la modalidad de fija son iguales al salario mínimo interprofesional.

SEGUNDO.- Pues bien, del relato de hechos probados y de las afirmaciones que con valor fáctico obran en la fundamentación jurídica resulta que la actora, separada, convivió en el domicilio que se le asigno tras la separación en Atarfe, (Granada) con su padre nacido en el año 1923, viudo, desde enero de 2004 hasta enero de 2006, produciéndose el fallecimiento de su progenitor en 16 de junio de 2006 en otro domicilio de otra localidad, Alhendín, trabajando la actora como empleada de hogar en la modalidad de fija desde octubre de 2004, percibiendo por ello al menos el salario mínimo interprofesional, como establece el magistrado de instancia al estampar en la letra B) del fundamento jurídico segundo que no está acreditado que la actora supere el salario mínimo interprofesional por presunción al mínimo legal que establece el artículo 6 del RD 1424/1985 de 1 de agosto . Es decir de lo expuesto se desprende, tanto que durante los seis meses anteriores al fallecimiento los domicilios de la actora y el causante estaban ubicados en diversas localidades, como que la demandante trabajaba, no dándose por lo tanto la concurrencia del requisito especifico para beneficiarios del tipo de la actora, de dedicación prolongada al cuidado del causante, no pudiendo entrar en juego la doctrina jurisprudencial que aplica el magistrado de instancia en la letra A) del fundamento jurídico segundo, que va referida al requisito común de la convivencia. Así las cosas es irrelevante que concurra el requisito de la letra d) del artículo 176.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que señala como circunstancia necesaria para el acceso a las prestaciones tratadas el "carecer de medios propios de vida" pues en el presente caso la beneficiaria según el relato histórico, habría obtenido ingresos iguales al salario mínimo interprofesional en el año en que se produjo el fallecimiento de su padre y constituye doctrina del Tribunal Supremo en relación con las prestaciones en favor de familiares la de que el requisito de «carecer de medios propios de vida» del art. 176.2 d) de la LGSS , concurre cuando el beneficiario de la prestación tenga ingresos económicos iguales o inferiores al salario mínimo interprofesional (entre otras SSTS de 9 de diciembre de 1998, 25 de junio de 1999 y 27 de marzo de 2000 ). Debe por lo tanto ante la ausencia del primer requisito cuestionado ser revocada la sentencia previa estimación del recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Granada en autos nº 716/06 por pensión a favor de familiares, seguidos a instancia de Dª Celestina contra el Instituto recurrente y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia revocamos dicha resolución y absolvemos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.