Sentencia Social Nº 687/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2252/2010 de 02 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 2252/10

Recurso contra Sentencia núm. 2252 de 2010

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dos de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 687/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2252/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nueve de Valencia , en los autos núm. 662/09, seguidos sobre Incapacidad Temporal, a instancia de D. Jesús Ángel asistido por el Graduado Social D. Salvador Vázquez Ordiñana, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN DE MUTUAS, MATEPSS Nº 267 asistida por el Letrado D. Javier de la Concepción Baeza, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de mayo de 2010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la mutua UNIÓN DE MUTUAS, debo declarar y declaro el derecho del actor al percibo de la prestación económica de la incapacidad temporal iniciada el 9-12-08 , con efectos desde el 1-2-09, condenando al INSS y a UNIÓN DE MUTUAS a estar y pasar por esta declaración, y a la Mutua a abonarle el subsidio de IT correspondiente hasta su extinción por causa legal conforme a una base reguladora mensual de 1.509?60 euros; sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la Mutua .Se absuelve a la TGSS de la pretensión en su contra deducida".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, D. Jesús Ángel , con documento nacional de identidad n° NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el nº NUM001, siendo su profesión la de construcción completa de edificios y locales; dándose de baja en SS el 31-1-09.- SEGUNDO.- El actor inició un proceso de IT el 25-6-07 por "Catarata", derivada de enfermedad común de la que causó alta por el INSS con fecha de efectos de 13-11-08, tras informe médico de evolución de la IT de fecha 10-11-08, en la que se valoró únicamente la situación del actor por el diagnóstico de intervención quirúrgica de cataratas.- TERCERO.- Que el Servicio Público de Salud el día 9-12-08 extendió al actor un parte de baja médica por enfermedad común con el diagnóstico de "Dolor articular -hombro".- CUARTO.- Que por Unión de Mutuas se notificó al actor escrito fechado el 29-12-08 en el que se comunicaba "Que la baja con fecha 9 de Diciembre de 2008 le ha sido expedida por el Servicio Público de Salud , sin que haya transcurrido más de seis meses desde la Resolución de alta médica que fue emitida con fecha 13-11-08, ha sido remitida al INSS para su validación.- Así mismo le comunicamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 128.1 de la Ley General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para determinar si una nueva baja médica que se produzca durante los meses siguientes a esta alta, por la misma o similar patología, tiene o no efectos económicos".- QUINTO.- Que mediante Resolución de fecha 15-1-09 la Entidad Gestora comunicó al demandante que al haber presentado con fecha 9-12-08 una solicitud en la que exponía que se encontraba incapacitado para el trabajo, alegando que la enfermedad que padecía lo era por la misma o similar patología que la que originó la baja médica anterior , sin haber transcurrido mas de seis meses desde el proceso anterior, le convocaba en el la c/ Linterna 33 bajo para reconocimiento médico , necesario para determinar si procedía o no expedir una nueva baja médica por la misma o similar patología.- SEXTO.- EL 10-2-09 el actor acudió a reconocimiento por el médico evaluador del INSS quién emitió informe con las siguientes conclusiones:

Diagnóstico: Cervicalgia y hombro doloroso.

Datos del reconocimiento médico: Paciente de 61 años de profesión Albañil y en situación de IT por cervicalgia y hombro doloroso. Antecedentes de HTA, Hipercolesterolemia.

IT previa de 17 meses por IQ cataratas ojo Derecho. Pendiente ojo izquierdo.

Fecha baja: 25/06/07

Fecha alta; 13/11/08

IT actual por cervicalgia y hombro dolorso.

Fecha baja: 9/12/08

Fecha alta:

Enfermedad actual:

Paciente IT por cervicalgia y hombro doloroso. No aporta ningún informe, solo aporta petición de realizar radiología el 23/03/09 de ambas rodillas y columna lumbar y RMN de raquis cervical y de hombro.

Exploración: Movilidad columna cervical normal, movilidad miembros superior normal.

Conclusiones: No se objetivizan limitaciones funcionales que le impiden el desarrollo de su trabajo habitual .

Juicio clínico Laboral: Paciente de 61 años de profesión albañil y en situación de IT por cervicalgia y hombro doloroso, patología diferente a IT previa. Tras exploración no se observan limitaciones funcionales que le impiden el desarrollo de su trabajo habitual.

SÉPTIMO.- Que por el INSS se dictó Resolución de fecha de salida de 17-2-09.- que solo consta remitida notificación a la Dirección Territorial de Salud y a Unión de Mutuas- en la que se decía que " De acuerdo con el art.128.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con fecha 13-11-2008 se produjo la Resolución del Director Provincial de este Instituto mediante la que se le comunicaba al trabajador cuyos datos figuran en la parte Superior de este escrito, la emisión del alta médica con fecha de efectos de 13-11-2008. El artículo mencionado establece que esta entidad gestora es la única competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal, cuando aquella se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología. Para su conocimiento y efectos , se comunica que al haberse producido una nueva baja médica con fecha 09/12/2008 en los seis meses siguientes a la citada alta médica, este Instituto Nacional de la Seguridad Social ha resuelto que el trabajador mencionado no se encuentra incapacitado para el trabajo, por lo que procede considerar la baja emitida por el Servicio Público de Salud como nula de pleno Derecho".- OCTAVO.- Que por Unión de Mutuas se notificó al actor escrito fechado el 24-2-09 en el que se le comunicaba que "De acuerdo con lo dispuesto en el Art.128.1 de la Ley General de la Seguridad Social, se produjo la Resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante la que se comunicaba, la emisión del alta médica con fecha de efectos de 13-11- 2008. El artículo mencionado establece que el INSS es el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de Incapacidad Temporal cuando aquélla se produzca en los seis meses siguientes al proceso anterior por la misma o similar patología.- Para su conocimiento y efectos se comunica que , al haberse producido nueva baja médica con fecha 09/12/2008 en los seis meses siguientes, la Entidad Gestora ha resuelto considerar la baja emitida por el Servicio Público de Salud como nula de pleno Derecho".- NOVENO.- Contra dicha Resolución formuló el demandante reclamación previa ante el INSS el día 2-4-09,, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 14-4-09 por el siguiente motivo: "porque no han transcurrido 6 meses desde la Resolución del INSS de alta médica , las dolencias padecidas por usted son las mismas o similares a las que determinaron el proceso patológico anterior y se encuentra capacitado para trabajar.- Por esta razón , no procede emitir desde el INSS una nueva baja por la misma o similar patología a la del anterior proceso de incapacidad temporal; ni es procedente que el facultativo del servicio público de salud emita una nueva baja que, en su caso, carecería de eficacia".- DÉCIMO.- Que el actor tiene diagnosticado, según informe de su médico de Atención Primaria de 23-3-09 lo siguiente: .-Evolución de Desviación de Columna vertebral: Escoliosis dorso lumbar 10 grados, Evolución de espondiloartrosis generalizada: Espondiloartrosis avanzada con espondilosis múltiple no subsidiaria de tto quirúrgico en la actualidad. Seguir con to médico.- Evolución de la Omalgia: Impingement subacromial moderado: Artrosis acromioclavicular con bursitis subacromial asociada. Tendinosis deg. Manguito rotador izquierdo. Se remite a RHB. No subsidiario de Tto Q. en la actualidad.- Plan: seguir tto sintomático dolor que permita su patología médica asociada. Se remite a RHB para valorar tratamiento fisioterapia/RHB hombro izquierdo. En la actualidad se encuentra en lista de espera para intervención de sind Manguito rotador no especificado.- UNDÉCIMO.- La base reguladora del subsidio de IT reclamado asciende a 1.509?60 euros/mes".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue debidamente impugnado por la codemandada UNIÓN DE MUTUAS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia que se combate estimó en parte la demanda presentada, declarando el Derecho del actor a la prestación económica de incapacidad temporal iniciada el 9/12/2008, con efectos desde el 1/2/2009, condenándose a la Mutua codemandada al abono correspondiente , sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS, en caso de insolvencia de aquella, y con absolución de la TGSS.

Frente a la misma se recurre en suplicación por la parte actora, proponiendo dos motivos de impugnación, referidos a la revisión de hechos probados y a la denuncia de infracciones del ordenamiento jurídico. Así, amparado en lo instituido en el art.191 b) de la Ley de procedimiento laboral se solicita la adición al hecho probado undécimo de un nuevo texto tendente a recoger que el actor permaneció de alta en el RETA hasta el 31/1/2009 -fecha en la que cesó en la actividad- habiendo permanecido desde el 1/2/2006, es decir, durante los procesos de incapacidad temporal anterior y actual. Adición que fundamenta en la prueba aportada por la parte demandada folio 78.

Sin embargo la pretendida adición fáctica deberá ser rechazada dado que la Sentencia ya alude expresamente tanto a la fecha de la baja por parte del actor -hecho probado primero- como a los precedentes períodos de baja por incapacidad temporal , de ahí que nada novedoso se aporte con los datos interesados.

SEGUNDO.- El siguiente motivo, dedicado a la censura jurídica, debidamente encajado en lo previsto en el art.191 c) de la LPL plantea la infracción de lo dispuesto en el art.131 de la LGSS en relación con la disposición adicional trigésima séptima de la misma que amplía la prestación de incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia o autónoma, por lo que se debió haberse condenado al pago de la misma desde el 12/12/2008 -cuarto día de la baja- y no desde el 1/2/2009 que se fijó en el fallo de la Sentencia recurrida.

La Disposición Adicional trigésima séptima de la LGSS establece una ampliación de la protección por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia o autónomo, según normativa añadida por el art. 8 de la Ley núm. 36/2003, de 11 noviembre , En la misma se establece que para los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen Especial de la Seguridad Social en el que se hallen encuadrados, el nacimiento de la prestación económica por incapacidad temporal a que pudieran tener Derecho se producirá, en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan, a partir del cuarto día de la baja en la correspondiente actividad , salvo en los supuestos en que el interesado hubiese optado por la cobertura de las contingencias profesionales, o las tenga cubiertas de forma obligatoria, y el subsidio se hubiese originado a causa de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso la prestación nacerá a partir del día siguiente al de la baja.

En iguales términos el Real decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se establece la incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia dispone en el art. 9 el régimen jurídico de la prestación económica por incapacidad temporal, y estableciéndose que la prestación económica por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia, cualquiera que sea la contingencia de la que derive, se regirá por lo previsto en este capítulo y , en lo no regulado en él, por lo establecido en el Régimen General, sin perjuicio de las especialidades previstas con respecto a las situaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

En el art. 10 se delimita el nacimiento del derecho al disponerse que:

Los trabajadores por cuenta propia que tengan Derecho a la prestación económica por incapacidad temporal percibirán el correspondiente subsidio:

a) Con carácter general , a partir del cuarto día inclusive de la baja en el trabajo o actividad.

b) En los supuestos en que el interesado hubiese optado por la cobertura de las contingencias profesionales, o las tenga cubiertas de forma obligatoria, y el subsidio se hubiese originado a causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional a partir del día siguiente al de la baja.

Del contenido de ambas disposiciones cabe pues deducir que el nacimiento de los efectos económicos de la prestación por incapacidad temporal que nos ocupa producida mediante baja de fecha 9/12/2008 -hecho probado tercero- debieron quedar fijados a partir del día 12/12/2008 al ser éste el cuarto día de aquella baja, y no desde el día 1/2/2009 delimitado en la sentencia de instancia , en contra de lo expresamente instituido en la normativa expuesta que en consecuencia ha sido vulnerada por la Sentencia de instancia, y nos conduce a la estimación del recurso con revocación de aquella.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Nueve de los de Valencia de fecha 26 de mayo de 2010 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la UNIÓN DE MUTUAS y con revocación de la misma, declaramos como fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad temporal interesada la de 12/12/2008 con mantenimiento del resto de los pronunciamientos contenidos en la misma.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.