Sentencia Social Nº 687/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 562/2014 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 562/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/001497

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0001497

SENTENCIA Nº: 687/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Bilbao, de fecha veintinueve de noviembre de dos mil trece , dictada en los autos núm. 148/13, seguidos a su instancia frente a BRIDGESTONE HISPANIA, S.A., sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-El demandante Marcelino , ha venido prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la empresa Bridgestone Hispania S.A. con una antigüedad de 16 de junio de 2003, categoría profesional en la máquina de cubiertas y salario bruto anual de 34.447 euros incluida la prorrata de pagas extras.

El trabajador estaba adscrito al puesto de construcción de cubiertas metálicas.

2).-Bridgestone Hispania S.A. tiene como actividad la fabricación y venta de neumáticos para distintas clases de vehículos. La producción se realiza en cuatro centros de trabajo ubicados en las Comunidades Autónomas de Cantabria, País Vasco y Castilla y León y además existen delegaciones comerciales en otras siete Comunidades Autónomas. La empresa es la sociedad dominante del Grupo Bridgestone que desarrolla sus operaciones en el sector auxiliar del automóvil y consolida sus cuentas con dichas mercantiles, radicadas todas ellas en España.

3).-El 6 de noviembre de 2012 Bridgestone Hispania comunicó a la Dirección General de Empleo y al Comité Intercentros su decisión de promover un despido colectivo, cuyo objetivo era despedir a 442 trabajadores de sus centros de trabajo de Basauri, Puente San Miguel, Burgos y Usansolo.

El centro de trabajo de Basauri se dedica a la fabricación de neumáticos de camiones y autobuses.

El mismo día se constituyó la comisión negociadora con los componentes del Comité Intercentros. La empresa aportó la información, requerida por el art. 3 RD 1483/2012 .

4).-La comisión negociadora se reunió los días 13, 15, 19, 21 y 26 de noviembre, cruzándose propuestas y contrapropuestas entre las partes, que afectaron a todas las materias puestas sobre la mesa por la empresa, quien aportó el 15 de noviembre de 2012 las cuentas de Corporation.

El 5 de diciembre de 2012 en el Acta Final de la Comisión Negociadora, se alcanzó acuerdo, suscrito por los representantes de CCOO y UGT en el Comité Intercentros, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido al obrar aportada como prueba documental, y cuyos puntos principales son los siguientes:

- Se reduce el número de afectados inicialmente propuesto, pasando de 442 a 327 afectados.

- Se establece una indemnización de 42 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con el límite de 42 mensualidades.

- Si el trabajador no pudiera recuperar la prestación de desempleo consumida en los anteriores ERES suspensivos, la empresa le abonara el importe correspondiente a los días en que se hubiese excedido del máximo de 180 días de prestación.

- Se acuerda la implementación de un Plan de Recolocación externa con una duración de 24 meses, que supera el mínimo exigido legalmente, identificando a la empresa que va a llevar a cabo las medidas de recolocación.

- Entre las medidas sociales de acompañamiento se ha acordado la preferencia de reingreso en la empresa en el caso de vacantes de su mismo grupo profesional.

Asimismo se nombra un Comité de seguimiento del ERE formado en el mismo número por representantes de la empresa como de los trabajadores.

Dicho acuerdo fue sometido a referéndum entre todos los trabajadores de la empresa, en el que participaron 2328 de los 3500 trabajadores, de los que 1712 votaron a favor y 610 en contra, o bien votaron nulo o en blanco.

La empresa notificó a la Autoridad laboral la conclusión del período de consultas con acuerdo.

5).-En el Acta Final se acordó con relación a la designación de trabajadores afectados que 'la concreción de los trabajadores afectados por el despido será de competencia exclusiva de la empresa. No obstante la empresa no aplicará el criterio número 3 de los inicialmente incluidos para los grupos profesionales de Producción y Servicio de Fabricación en el escrito de comunicación del período de consultas. Así mismo, la identificación de afectados se realizará de manera que no se reduzca el porcentaje de mujeres en la plantilla de la empresa'.

Tales criterios, excluido el número tres, son los siguientes:

Grupos profesionales de Producción y Servicio de Fabricación.

1º. Se considerarán conjuntamente los ocupantes de todos los puestos del grupo profesional.

2º. De entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i.e. aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido según la correspondiente evaluación interna).

3º. Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios, no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquéllos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.

4º. En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre.

5º. En todo caso, en la fábrica de Bilbao, debido al volumen del ajuste, debe asegurarse un número suficiente de ocupantes de determinados puestos clave del grupo profesional, críticos para la operativa de la planta. Si fuera necesario para mantener la cobertura de estos puestos clave, sus ocupantes serán también excluidos de la aplicación del criterio de cierre del punto 3. (Se dan por reproducidos esos puestos y número mínimos).

Resto de grupos profesionales.

1º. Se considerarán conjuntamente los ocupantes del mismo puesto de trabajo, o puestos asimilables.

2º. De entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i.e. aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido según la correspondiente evaluación interna).

3º. Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios, no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquéllos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.

4º. En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre. Finalmente, en el conjunto de la empresa, se efectuarán las correcciones oportunas para garantizar que, proporcionalmente no se reduce el número de mujeres empleadas en la plantilla.

5º. Si existieran trabajadores inicialmente no afectados por el expediente pero que manifiesten su voluntad de incorporarse al mismo, la empresa estudiará su petición para, en caso de aceptación, sustituir a alguno de los afectados por el voluntario.

6).-Desde hace varios años en la empresa está implantado un sistema de evaluación de los trabajadores mediante unos formularios estandarizados.

En septiembre de 2012 la empresa encomendó a los jefes de departamento y al jefe de producción de la planta de Basauri, la realización de una evaluación general de rendimiento profesional de todos los trabajadores con base al sistema de evaluación implantado, sin indicar previamente cual era el objeto de dicha evaluación.

La evaluación quedó finalizada en octubre de 2012.

La evaluación contemplaba una calificación que oscilaba entre la A y la D, siendo la primera la correspondiente al más alto rendimiento y la segunda al más bajo.

Los parámetros de evaluación fueron los siguientes: atención a las normas; orden y limpieza; colaboración y trabajo en equipo; orientación a la calidad; orientación al desempeño/cantidad de trabajo; conocimiento y/o manejo de máquinas y equipos de trabajo; capacidad para realizar el trabajo; comprensión de instrucciones, procedimientos y especificaciones; comprensión de situaciones; iniciativa y capacidad de decisión.

El trabajador demandante obtuvo una calificación D. (Se da por reproducida).

7).- Con fecha de 12 de diciembre de 2012 la empresa notifica al trabajador demandante carta de despido del siguiente tenor literal:

" Por mediode la presente le comunicamos la decisión adoptada por Bridgestone Hispania, S.A. (en adelante, 'BSHP', la 'Compañía' o la 'Empresa'), una vez concluido el período de consultas del procedimiento de despido colectivo con acuerdo [Anexo 2], de extinguir su contrato de trabajo por concurrir causas económicas y productivas, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, 'Estatuto de los Trabajadores' o 'ET'), según la redacción otorgada por la Ley 3/2012, de 6 de julio.

La adopción de la presente decisión extintiva se efectúa bajo la estricta observancia de todos y cada uno de los requisitos formales exigidos por el artículo 53.1 ET, por remisión expresa del 51.4 ET , cuyo cumplimiento queda reflejado a continuación.

Concurrencia de causas económicas y productivas

A los efectos de una mejor sistemática y comprensión de las causas de índole económico y productivo que justifican la presente decisión extintiva, se acompaña formando un todo indisoluble con el cuerpo de este escrito, copia de la Memoria explicativa de tales causas [Anexo 1], aportada al proceso de despido colectivo iniciado por la Compañía el pasado 6 de noviembre de 2012 y finalizado con acuerdo en fecha 5 de diciembre de 2012.

Sin perjuicio de lo anterior, a continuación se enuncian y resumen sucintamente las causas anunciadas, las cuales resultan ser objeto de desarrollo y análisis exhaustivo en la Memoria explicativa, cuya copia se adjunta al presente escrito.

A) Causa económica.

La reducción de las ventas a nivel europeo ha supuesto una reducción directa de las ventas de los productos fabricados en las plantas españolas. Como consecuencia de la caída tanto de las ventas como de la carga productiva de BSHP, se ha producido un decrecimiento de sus ingresos ordinarios de la expuesta a continuación:

=>Reducción de los ingresos ordinarios trimestrales.

Se constata como en los tres primeros trimestres de 2012 el nivel de ingresos ordinarios de cada trimestre ha sido inferior al registrado en el mismo trimestre del ejercicio 2011.

Así las cosas, los resultados obtenidos en el referido arco temporal son los siguientes:

(i) En el primer trimestre de 2012 (enero-marzo), la Compañía ingreso un 10,58% menos que en el primer trimestre de 2011,

(ii) En el segundo trimestre de 2012 (abril-junio), BHSP ingresó un 20,12% menos que en el segundo trimestre de 2011.

(iii) En el tercer trimestre de 2012 (julio-septiembre), la Empresa ingresó un 13,19% menos que en el tercer trimestre de 2011.

=>Reducción de los ingresos ordinarios acumulados.

El total de ingresos acumulados durante los tres primeros trimestres de 2012 ha sido un -14,68% respecto al mismo período de tiempo correspondiente a 2011.

Se constata pues la existencia de una situación económica negativa en BSHP, habida cuenta la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios durante los tres primeros trimestres de 2012, en comparación con el mismo período de tiempo referido a 2011.

B) Causa productiva

Una vez analizado y ponderado el estado de situación productivo de cada una de las plantas afectadas por el procedimiento de despido colectivo, cabe concluir que, en su conjunto, las plantas de BSHP sufren las consecuencias derivadas de un mercado europeo globalizado, lo que genera unas manifiestas tensiones constantes en la demanda de sus productos ante el desplome generalizado de las ventas, tanto propias como las de su principal cliente, Bridgestone Europe, NV/SA (en adelante, 'BSEU').

En este sentido, la reducción de las ventas a nivel europeo ha supuesto una minoración directa de las ventas en unidades de los productos fabricados en las plantas españolas. En consecuencia, las ventas en unidades han sido inferiores en 2012 en comparación con el 2011, disminuyendo un -17% en el primer trimestre, un -24,6% en el segundo y un -14,7% en el tercer trimestre.

La reducción de ventas supone una disminución media, entre 2011 y 2012, de -15 puntos de la carga de trabajo en las plantas productivas de BHSP. En el contexto de la gestión de plantas industriales, este hecho provoca ineficiencias competitivas en costes (al incrementar los costes unitarios de producción) y ese mismo exceso de recursos hace imposible las economías de escala que permiten a las empresas como BSHP ser competitivas en el mercado.

A continuación cabe destacar los hechos más relevantes de la situación productiva de cada una de las diferentes plantas de la Compañía:

Bilbao.

=>Producción total :La producción de la fábrica de neumáticos para camiones y autobuses de Bilbao se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -24% respecto a 2011.

=>Producción trimestral :La producción en 2012 ha sido inferior en los tres primeros trimestres respecto al ejercicio 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre la producción fue un -18,46% menor, en el segundo un -34,7%, y en el tercer trimestre un -18,42%.

=>Producción acumulada :La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -24% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -22,35% en relación con 2011.

=>Ocupación de planta :La ocupación de planta ha disminuido del 97% en 2011 al 76% en 2012, cayendo -21 puntos.

=>Coste de producción: El coste de producción por tonelada RRT ha aumentado un 4% entre 2011 y 2012. Este aumento se debe principalmente a un aumento de los costes laborales por tonelada de un 20%.

Puente San Miguel

=> Producción total: La producción de neumáticos para maquinaria agrícola se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -22% respecto a 2011.

=>Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en dos de los tres primeros trimestres respecto a 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre la producción fue parecida, en el segundo un -19,83% menor, y en el tercer trimestre un -16,74% menor.

=>Producción acumulada: La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -12% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -11,79% en relación con 2011.

=>Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 80% en 2011 al 70% en 2012, cayendo -10 puntos.

=>Coste de producción: El coste de producción por tonelada RRT ha aumentado un 5% entre 2011 y 2011. Este aumento es debido principalmente a un aumento del coste laboral por tonelada del 6% y de otros costes de conversión por tonelada de un 17%.

Burgos.

=>Producción total: En la fábrica de neumáticos para turismos, furgonetas y 4x4 de Burgos, la producción se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -18,38% respecto a 2011.

=>Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en los tres primeros trimestres respecto a 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre fue un -6,28% menor, en el segundo un -16,46%, y en el tercer trimestre un -13,24% menor.

=>Producción acumulada: La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -12% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -13,44% en relación con 2011.

=>Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 98% en 2011 al 85% en 2012, cayendo -13 puntos.

=>Coste de producción: El coste de producción por tonelada RRT ha aumentado un 6,41% entre 2011 y 2012. Este aumento es debido principalmente a un aumento del coste laboral por tonelada del 13% y de otros costes de conversión por tonelada de un 16%.

Usánsolo.

=>Producción total: La producción se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -14% respecto a 2011.

=>Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en los tres primeros trimestres respecto a 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre la producción fue un -3,11% menor, en el segundo un -25% menor, y en el tercer trimestre un -25,63% menor.

=>Producción acumulada La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -17,65% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -18% en relación con 2011.

=>Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 94% en 2011 al 82% en 2012, cayendo -12 puntos.

=>Coste de producción :El coste de producción por tonelada ha aumentado un 2,5% entre 2011 y 2012 Este aumento es debido principalmente a un aumento del coste laboral por tonelada del 12% y de otros costes de conversión por tonelada de un 21%.

Se concluye pues que existe un exceso de capacidad de producción en todas las plantas de BSHP. Todas ellas están operando de forma ineficiente en 2012, con producciones trimestrales claramente inferiores a las del año precedente.

Este hecho incrementa el coste por tonelada fabricada, debido a que se repercuten los costes de producción sobre un menor volumen de producción y, por lo tanto, se reduce de forma sustancial el margen que se obtiene de estos productos. En consecuencia, se produce un incremento de costes unitarios, y por consiguiente, una manifiesta pérdida de competitividad.

Ante la situación planteada, procede adoptar medidas inmediatas en las plantas de producción de BSHP, mejorando los procesos de negocio y, al mismo tiempo, realizando un ajuste en los recursos adecuándolos a la demanda actual, con el objetivo principal de mantener la competitividad de las plantas de producción en España frente a terceros países y al resto de competidores.

En este entorno, la principal medida a adoptar pasa imperativamente por adaptar el volumen de personal de cada planta de BSHP según las necesidades de producción y las dotaciones mínimas de línea.

Por todo ello, debe concluirse que en este caso se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos tanto por el artículo 51 ET como por la Jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina suplicatoria desarrollada por los Tribunales Superiores de Justicia que interpretan el citado precepto, para proceder a la extinción de los 327 contratos de trabajo (Basauri 177, Usánsolo 17, Burgos 52 y Puente San Miguel 81), finalmente acordados con la representación legal de los trabajadores en el marco del proceso de despido colectivo implementado en BSHP.

El desglose de las extinciones por grupo profesional y centro de trabajo es el siguiente:

Bilbao

(Bilbao)BurgosPSMUsansoloTotalProducción161496717294Servicios de fabricación7-4-11Técnicos313-7Mandos5-3-8Titulados, jefes y directivos- 14-5Administrativos11--2Total177528117327 Los criterios de selección a aplicar en función de cada grupo profesional son los siguientes:

Grupos profesionales de Producción y Servicios de Fabricación .

1. Se consideran conjuntamente los ocupantes de todos los puestos del grupo profesional.

2. De entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i. e.: aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido, según la correspondiente evaluación interna).

3. Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquellos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.

4. En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal, se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre.

5. En todo caso, en la fábrica de Bilbao, debido al volumen del ajuste, debe asegurarse un número suficiente de ocupantes de determinados puestos clave del grupo profesional, críticos para la operativa de la planta. Si fuera necesario para mantener la cobertura de estos puestos clave, sus ocupantes serán también excluidos de la aplicación del criterio de cierre del punto 3. (Se dan por reproducidos esos puestos y número mínimos).

Resto de grupos profesionales.

6.Se considerarán conjuntamente los ocupantes del mismo puesto de trabajo, o puestos asimilables.

1.De entre ellos, se elegirá preferentement4e a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i.e. aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido según la correspondiente evaluación interna).

2.Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios, no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquéllos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.

3.En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre.

Sin perjuicio de lo previamente indicado, en el conjunto de a empresa, se han efectuado correcciones para garantizar que, proporcionalmente, no se reduce el número de mujeres empleadas en la plantilla.

En el caso de usted, el criterio tenido en cuenta para determinar su afectación ha sido el señalado como número 2.

Fecha de efectos, indemnización, preaviso y plan de recolocación

4. Fecha de efectos de la decisión extintiva. Su contrato de trabajo se extinguirá efectivamente en fecha 31 de diciembre de 2012.

1.Indemnización. A tenor del acuerdo alcanzado durante el período de consultas con la representación legal de los trabajadores, le concretamos que la cuantía económica que en su caso le corresponde asciende a un total de 40.448,13 euros, equivalente a 42 días de salario por año de servicio, con el límite máximo de 42 mensualidades.

Para el cálculo de dicha indemnización se ha tenido en cuenta una antigüedad en la empresa acumulada desde el 16 de junio de 2003, y un salario diario bruto de 99,55 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

La referida indemnización se pone a su disposición en este mismo acto mediante cheque nominativo al efecto. El importe bruto mencionado más arriba asciende a efectos de pago a la cantidad de 40.448,13 euros netos.

2.Preaviso y liquidación. En atención al contenido del artículo 53.1.c ET , se le concede íntegramente el plazo de preaviso de 15 días legalmente estipulado. A partir de la fecha de efectos de la decisión extintiva se pondrá a su disposición la liquidación de haberes salariales en la cuantía que corresponda.

3.Plan de recolocación externa. El Grupo ha contratado los servicios de la empresa de recolocación autorizada número 99000000000017, denominada Gabinete de Recolocación Industrial (GRI) para que durante un plazo de 24 meses le ofrezca formación y orientación profesional, así como asesoramiento en la búsqueda activa de empleo.

Anexo al presente escrito se le hace entrega de la documentación referida al contenido del programa y a las instrucciones para su desarrollo (ANEXO 3)

4.Notificación. Por último le comunicamos que se da traslado de la presente comunicación a la representación legal de los trabajadores de su centro de trabajo a los efectos oportunos.

8).-El demandante venía percibiendo en sus nóminas una prima de producción, que nada tiene que ver con la valoración o ficha de seguimiento.

9).-Por el sindicato ELA-STV se interpuso demanda frente al acuerdo de despido colectivo siendo conocido por la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, dictándose sentencia con fecha 11 de marzo de 2013 , en autos 381/2012, por la que se desestima la demanda. Se da por reproducida la misma al obrar en la prueba documental.

10).-El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

11).-El trabajador demandante fue delegado de la Central Sindical ELA desde 2006 hasta 2010. Sus compañeros habitualmente le hacían preguntas y consultas sobre permisos y otras cuestiones laborales.

El actor participó en las concentraciones y manifestaciones que se llevaron a cabo contra el despido colectivo en el mes de noviembre de 2012, en las que tomaron parte cientos de trabajadores. En una de esas concentraciones el trabajador leyó un comunicado; también intervino en una entrevista radiofónica.

En una de las concentraciones que se desarrolló en Puente San Miguel, y en la que estaba presente el actor, los trabajadores concentrados (entre ellos el demandante) entraron en la reunión que celebraban representantes de la empresa y de los trabajadores en el seno del proceso de despido colectivo; el Director de la Planta manifestó que no iba a permitir ese tipo de actuaciones

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimando íntegramente la demanda presentada por Marcelino frente a Bridgestone Hispania SA, debo declarar y declaro que el despido de que ha sido objeto el demandante es procedente, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se interpuso, por el demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de marzo de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 24 de marzo de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente 1 de abril, en que tuvo lugar, no obstante lo cual, al pender ante la Sala varios recursos promovidos por trabajadores de Bridgestone Hispania S.A., en los que se suscita el problema referido a la validez formal de las comunicaciones individuales de cese remitidas a los operarios afectados por la decisión de despido colectivo adoptada por la referida empresa en diciembre del 2012, se decidió someter tal cuestión a la consideración de todos los Magistrados de este Tribunal, que se pronunciaron al respecto en el Pleno no jurisdiccional celebrado el mismo día 1 de abril.

Fundamentos

PRIMERO. ,Con fecha 12 de diciembre de 2012, y efectos del último día del año, la Dirección de la mercantil Bridgestone Hispania, S.A. comunicó al actor su decisión de extinguir la relación laboral que les unía, en ejecución del acuerdo adoptado en el sentido de proceder al despido colectivo de 327 empleados de su plantilla, adscritos a los centros de trabajo de Basauri y Usánsolo (Bizkaia), Burgos, y Puente San Miguel (Santander), al que la mayoría de los miembros del Comité Intercentros prestó su conformidad en la reunión celebrada el 5 de ese mismo mes, que puso fin al período de consultas previo a la implementación de la medida, fundada en causas económicas y productivas.

En el referido pacto colectivo se estableció que la identificación de los trabajadores afectados sería de competencia exclusiva de la empresa, teniendo en cuenta los criterios recogidos en el acta suscrita por la Comisión Negociadora, y manteniendo el porcentaje de mujeres en plantilla. En lo que respecta a los grupos de producción y servicio de fabricación, se fijaron los siguientes criterios generales: la designación recaería sobre los trabajadores pertenecientes al mismo grupo profesional (1) con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo según la correspondiente evaluación interna (2) y, de concurrir varios con la misma valoración, sobre los de menor antigüedad (3), quedando excluidos, en todo caso, aquellos que acreditasen una capacidad y/o rendimiento superior al normal, aunque les fuera aplicable el criterio de la antigüedad (4). Además para el centro de Basauri, en el que prestaba servicios el demandante, se estableció un criterio adicional (5), a tenor del cual y debido al volumen del ajuste, debía asegurarse un número suficiente de ocupantes de determinados puestos clave del grupo profesional, críticos para la operativa de la planta, puntualizándose que si fuera necesario para mantener la cobertura de estos puestos clave, sus ocupantes serán también excluidos de la aplicación del criterio de cierre del punto 3.

En la carta de cese notificada al trabajador que ahora es parte recurrente, la empresa, después de reproducir los criterios generales de selección, puso de manifiesto que el criterio que se había tenido en cuenta para determinar su afectación era el 2, decisión extintiva que fue impugnada judicialmente y concluyó con sentencia declaratoria de la procedencia del despido.

SEGUNDO.-En el presente recurso de suplicación la representación letrada del actor solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda interpuesta, de manera que se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido por el que acciona, con los demás pronunciamientos que correspondan. Son tres los argumentos en los que sustenta la censura que formula, todos ellos relacionados con la aplicación de los criterios de selección, por lo que resulta oportuno realizar algunas observaciones preliminares sobre este tema, distinguiendo dos aspectos que se hacen visibles en los despidos colectivos parciales: el atinente a la fijación de los criterios generales en base a los cuales el empresario va a designar a los trabajadores que prevé cesar, y el relativo a la aplicación de esos criterios para la determinación individualizada de los empleados que, finalmente, van a resultar afectados por la decisión extintiva.

I.-Atendiendo al primer aspecto, nuestro sistema jurídico, a diferencia de otros ordenamientos, no preconfigura los criterios de afectación, lo que significa que los empresarios, en ejercicio de la libertad que les reconoce el artículo 38 de la Constitución y del poder de dirección y organización que les corresponde, disponen de un amplio margen para su configuración. Sin embargo, esa libertad no es absoluta, pues se encuentra sometida a los límites derivados del obligado respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio.

Los criterios de selección forman parte del contenido mínimo del escrito de comunicación de apertura del período de consultas ( artículos 51.2.5º e) del Estatuto de los Trabajadores y 3.1.e) del Real Decreto 1483/2012de 29 de octubre ), que el empresario debe entregar a la autoridad laboral y a los representantes de personal, lo que no puede reducirse a una exigencia meramente formal, debiendo interpretarse a la luz de la doble finalidad a la que responde; en primer lugar, garantizar que el banco social tiene un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de las pautas electivas que su interlocutor pretende aplicar, de forma que pueda verificar su objetividad, idoneidad, y suficiencia, y proponer su corrección, o presentar otras criterios alternativos o complementarios; y, en segundo lugar, que los criterios adoptados permitan verificar que la designación de cada trabajador responde a esos criterios, y no a otros distintos, o al mero arbitrio empresarial, y posibilitar el control judicial a posteriori de que la elección obedece a los criterios prefijados, evitando que la actuación del empresario, aún dentro de su ámbito de discrecionalidad, resulte arbitraria, abusiva o fraudulenta, o provoque discriminaciones directas o indirectas.

La validez de los criterios de selección establecidos por el empresario es revisable en vía jurisdiccional por el cauce del procedimiento de despido colectivo y, en su caso, en el marco de los procedimientos individuales de impugnación de los despidos promovidos por los trabajadores concernidos.

Así ha sucedido en el presente supuesto, en el que la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, mediante sentencia de 11 de marzo de 2013 (autos 381/12), firme en derecho, dictada en el seno de un proceso colectivo tramitado al amparo del artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dictaminó que el criterio principal de afectación diseñado por Bridgestone, y asumido por la mayoría sindical, basado en el rendimiento, era razonable y objetivo, desde el momento que permite mantener en su plantilla a los operarios más productivos, lo que para la referida Sala constituye un bien en sí mismo para una empresa cuya actividad se ha reducido de manera alarmante en el último año y le permitirá acometer con mucha más eficiencia los nuevos avatares del mercado con una plantilla más reducida. Añade la sentencia que ' se ha probado que la empresa ha utilizado las fichas de los trabajadores y se ha auxiliado de una evaluación del desempeño, realizada con anterioridad a la ejecución de la medida, lo que permite descartar que se haya utilizado de modo desmedido o irracional'.Parece claro, por tanto, que a la hora de pronunciarse sobre esta problemática, en los términos reseñados, que en este proceso despliegan el efecto positivo de la cosa juzgada, el Tribunal estatal no sólo tuvo en cuenta el criterio del rendimiento considerado en abstracto, sino también la evaluación que lo soportaba, validando ambos.

II.-En lo que hace a la segunda vertiente, la individualización de los trabajadores objeto de la decisión extintiva conforme a los criterios preestablecidos, también compete en exclusiva al empresario, salvo que hayan sido identificados nominativamente previamente por la propia empresa, o en el acuerdo suscrito con los representantes del personal, si bien esa libertad también tiene límites específicos derivados de la prioridad legal de permanencia en la empresa de los representantes legales y sindicales de los trabajadores ( artículos 51.5 y 68. b del Estatuto de los Trabajadores y 10.3 de Ley Orgánica de Libertad Sindical ), y de los empleados designados para los servicios de prevención y los delegados de prevención ( artículos 30.4 y 37.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), así como de las preferencias previstas, en su caso, en el convenio colectivo aplicable, o en el acuerdo alcanzado con los interlocutores sociales a favor de otras categorías de empleados en función de sus circunstancias individuales y familiares. Otros límites, de carácter general, aplicables al ejercicio de cualquier derecho, son los resultantes de la prohibición del fraude de ley y de la interdicción del abuso de derecho, así como del respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores.

El incumplimiento de los criterios de selección, o su aplicación incorrecta, fraudulenta, abusiva o discriminatoria, o la conculcación de las prioridades de permanencia, pueden ser denunciados por los trabajadores afectados, en los procesos individuales de impugnación de sus despidos.

TERCERO.-Hechas estas consideraciones de carácter general, pasamos a ocuparnos separadamente de cada una de las cuestiones que se abordan en el recurso, siguiendo un orden lógico en su análisis y resolución. Conforme a esa pauta, la primera cuestión que se suscita versa sobre el contenido mínimo de la comunicación individual de despido dirigida a los trabajadores afectados por un despido colectivo, fundado en razones vinculadas al funcionamiento de la empresa, finalizado con acuerdo, en el que no se relacionan nominalmente los trabajadores afectados. En particular, se trata de determinar si la referida comunicación escrita, además de consignar el criterio o criterios que se han tenido en cuenta para designar al trabajador, como ha hecho la empresa demandada, debe explicitar, so pena de improcedencia del despido, la forma en que ha aplicado esos criterios, facilitando a tal fin los datos que se han tomado en consideración

Así lo entiende la parte recurrente, que considera que la carta de cese debió incorporar el resultado de la evaluación interna determinante de su elección, y que al no estimarlo así, la resolución impugnada vulneró lo dispuesto en el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.4 de esa misma norma y con el artículo 122.3 de la Ley Reguladoras de la Jurisdicción Social .

Delimitada en estos términos la cuestión a resolver, el primer interrogante que se abre, cuya respuesta condiciona la respuesta del que aquí se plantea, es si los trabajadores afectados por la decisión de despido colectivo tienen derecho a conocer, a través de la comunicación escrita de su cese, los concretos criterios por los que han sido escogidos, en particular en casos como el actual en que el acuerdo alcanzado en el período de consultas recogía una pluralidad de criterios de afectación susceptibles de aplicación separada o combinada.

La Sala ya ha dado respuesta a esa pregunta, en sentido afirmativo, en su sentencia de 11 de marzo de 2014 (Rec. 368/14 ), que plasma la decisión adoptada en el Pleno no jurisdiccional celebrado ese mismo día, y encuentra fundamento básicamente en el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución . En el supuesto contemplado en dicha sentencia, la empresa demandada, dedicada a la prestación de servicios de seguridad, estableció los siguientes criterios para la selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo: 1º) la carencia de la Tarjeta de Identidad Profesional; 2º) las incidencias detectadas en la evaluación continua del empleado, a través de las inspecciones periódicas que se realizan por los servicios de inspectores, tal y como se refleja en el Sistema de Gestión de Calidad de la empresa, certificado por la norma ISO 9001; y, 3º) La pérdida efectiva de ubicación laboral: por disminución del volumen contratado por los clientes, y por imposibilidad de subrogación de acuerdo al artículo 14 del convenio colectivo del sector. Es de notar que la empresa no hizo referencia a estos criterios, ni a ningún otro, en la comunicación individual de despido notificada al allí demandante, y en el juicio alegó que había tenido en cuenta el segundo criterio, en referencia a la imagen exterior del trabajador, grado de cumplimiento del manual operativo de cada instalación, elaboración y grado de cumplimiento de informes e impuntualidad, y la presencia física vinculada al absentismo.

Ahondando en esta temática, se advierte que el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores al que en relación a las formalidades legales del acto de notificación del despido individual derivado de una extinción colectiva de contratos de trabajo, remite el artículo 51.4 de esa misma norma , impone al empresario la carga de entregar al trabajador una comunicación escrita expresando las causas determinantes de su cese. Se trata, en lo que respecta al despido colectivo, de un requisito introducido por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, y por la Ley del mismo número y año, de 6 de julio, que le sustituye, pues en la redacción anterior del precepto el acto de notificación individual del despido colectivo no quedaba sujeto a ningún requisito de forma o de tiempo, y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se posicionó a favor de declarar inaplicable al susodicho acto la formalidad prevista para el despido objetivo en el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , ni siquiera por la vía de la analogía ( sentencia de 20 de octubre de 2005, Rec. 4153/04 , y sentencia de 10 de julio de 2007, Rec. 636/05 , dictada tras la anulación de la fechada el de 30 de junio de 2006 ).

La innovación operada se explica por la superación normativa del régimen de autorización administrativa de los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, que dio paso a un nuevo modelo en el que el empresario está facultado para adoptar la decisión extintiva, sin necesidad de acudir a la Administración Laboral en demanda de su intervención homologadora o dirimente. Cambio que conlleva un alto grado de similitud en la función que cumple la comunicación a los trabajadores afectados por el despido basado en los motivos referenciados, sea individual/plural o colectivo, y justifica su sometimiento a una disciplina común, tanto desde el punto de vista de las formalidades exigibles como del de las consecuencias asociadas a su incumplimiento.

Consideramos oportuna la explicación ofrecida porque es un punto de referencia obligado para situar en su contexto, esto es, en el de la regulación del despido objetivo por necesidades de la empresa, la interpretación que ha venido dando la jurisprudencia a la expresión «causa» que emplea el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ,. En ese concreto marco, el Tribunal Supremo ha señalado que dicho término se refiere no al tipo genérico de causa de despido, sino a las circunstancias de hecho que motivan la decisión extintiva, que se identifican con la concreta situación económica negativa por la que atraviesa la empresa o con los cambios que ha experimentado en la esfera técnica, organizativa o de producción y han generado un exceso de plantilla ( sentencias entre otras de 30 de marzo y 1 de julio de 2010 , Rec. 1068/09 y 3439/09, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

No obstante, en el contexto de un despido de carácter colectivo, y en casos como el de autos, en que la medida extintiva incide únicamente en parte de la plantilla de la empresa y son varios los criterios de selección susceptibles de ser aplicados, a la palabra 'causa', hay que darle un alcance más amplio, comprensivo de los criterios que han llevado al empresario a afectar a cada trabajador. En el supuesto descrito, los hechos esenciales que configuran la voluntad empresarial de resolver un determinado contrato de trabajo, no son solo las circunstancias del negocio de las que trae causa, sino también el 'por qué' se ha elegido a ese empleado y no a otros que ocupan el mismo puesto de trabajo, esto es, el específico criterio de selección utilizado para su nominación, cuyo conocimiento resulta imprescindible para conocer la causa determinante de ese cese en concreto.

Abundando en favor de la misma solución, es de advertir que si la finalidad de la exigencia de que en la comunicación escrita se exprese la causa del cese es que el trabajador conozca las razones en que se basa, y pueda preparar los medios de prueba adecuados para su impugnación, la norma debe interpretarse a la luz de esa finalidad, que no se cumpliría si el afectado no conociese los concretos criterios que han llevado al empresario a extinguir su contrato, y no el de otros trabajadores que se encuentran en similar posición, colocándole en una situación de indefensión. Situación que debe evitarse no sólo con el canon de la interpretación finalista sino también con el de la exégesis más conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva, con el valor constitucional de justicia, y con el principio de igualdad de armas.

A los anteriores argumentos debe añadirse otro, de interpretación sistemática. Si como se desprende de lo dispuesto en el artículo 105.2 del Texto Adjetivo Social, al que reenvía el artículo 120 de dicha norma, y por remisión el artículo 124.13 de ese mismo Cuerpo legal, la comunicación escrita del cese subsiguiente a un despido colectivo juega un papel delimitador del contenido del proceso, de forma que el empresario no puede justificar la decisión extintiva en hechos distintos de los expuestos en la referida comunicación, parece razonable entender que entre los de obligada consignación en la carta de cese están los criterios de selección.

La razón del tratamiento diferente de las extinciones individuales y colectivas en el punto que nos ocupa, radica en que el régimen legal no es el mismo. En las primeras, y a falta de previsión normativa sobre los criterios de selección de los trabajadores, en aquellos casos en los que los efectos de la causa extintiva se proyectan sobre una pluralidad de puestos de trabajo y la medida alcanza únicamente a parte de ellos, el empresario goza de un amplio margen de libertad para designar a los empleados concernidos por el despido objetivo, sin necesidad de sujetarse a unos criterios de selección predeterminados ( sentencias de 19 de enero de 1998, Rec. 1460/97 y 15 de octubre de 2003, Rec. 1205/03, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo). En las segundas, el empresario está obligado a elaborar esos criterios y a atenerse a los mismos a la hora de la nominación y, en coherencia con ello, a incluir en las comunicaciones de cese la expresión causal individualizada de la afectación.

En el caso que ahora examinamos aunque la transacción lograda en el proceso negociador reconoce al empresario una competencia exclusiva para concretar los trabajadores que han de ser cesados, no se trata de una competencia incondicionada, sino que está limitada por el respeto a los criterios de selección pactados con los interlocutores sociales.

A modo de colofón, hay que señalar que, a diferencia de lo que sucedió en el supuesto resuelto por esta Sala en su sentencia de 11 de marzo de 2014 anteriormente citada, la mercantil demandada se atuvo a la interpretación expuesta, de manera que en la carta de despido remitida al actor explicitó el criterios que le había llevado a incluirle en el expediente de regulación de empleo, consistente en su menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo.

CUARTO.-Avanzando un paso en nuestra argumentación, debemos dilucidar ahora si la mención contenida en la carta de cese a estudio era suficiente para que el demandante adquiriese conocimiento de las razones de su designación y estuviera en condiciones de preparar adecuadamente su defensa, o si como sostiene en su recurso, era necesario que la empresa hubiese especificado, además, cuál era el resultado de la evaluación que sustentaba la aplicación de ese criterio.

Atendiendo al sistema de evaluación del rendimiento vigente en la empresa que es el que iba a seguir para seleccionar a los afectados, según constaba en el acuerdo suscrito con los representantes del personal, a los que en la reunión celebrada el 21 de noviembre de 2012 había entregado una copia del formulario utilizado al efecto, denominado 'ficha de seguimiento de integración en la empresa', la posición defendida por el recurrente se traduce en que la demandada tendría que haber especificado en la carta de cese que su calificación era la correspondiente a la letra D (la más baja), y detallado el contenido íntegro de su ficha de evaluación, de la que resulta la calificación reseñada.

Situada ante esa disyuntiva, y frente a la tesis de la exhaustividad informativa defendida por el recurrente, la Sala, matizando la doctrina establecida, a partir de una premisa fáctica diferente de la actual, en la susodicha sentencia de 11 de marzo de 2014 , opta por la tesis de la suficiencia y de la inequivocidad, conforme a la cual la adecuación de la información facilitada en la carta de cese acerca de los criterios determinantes de la afectación ha de valorarse atendiendo a si, dadas las circunstancias del caso, la información proporcionada provee al trabajador de elementos bastantes para acceder a un conocimiento claro e indubitado de los motivos de su inclusión en el expediente y le permite impugnarla sin sombra alguna de indefensión, proponiendo los medios de prueba que considere pertinentes.

A la luz de esta tesis, hay que concluir que la comunicación escrita objeto de análisis suministró al actor un conocimiento claro, suficiente e inequívoco del criterio por el que había sido designado, por lo que ninguna duda razonable pudo tener sobre las razones que motivaron la decisión de la empresa, lo que le permitió combatirla en sede judicial y articular los medios de prueba que considero convenientes para oponerse a su nominación, como efectivamente hizo mediante escrito presentado nueve días antes del señalado praa el acto de juicio, en el que solicitó que se requiriese a la empresa para que aportase su evaluación interna y la de otros trabajadores.

La misiva extintiva delimitó fácticamente los términos de la controversia en este punto, impidiendo a la empresa aducir criterios distintos del recogidos en dicha carta, sin que fuera necesario, como condicionante de la validez del acto de despido, que la misma detallara la concreta calificación obtenida por el demandante en el proceso de evaluación y recogiera todos los datos reflejados en la ficha correspondiente.

El requisito de que la carta de despido identifique el concreto criterio o criterios que la empresa ha tomado en consideración para afectar a cada trabajador, de ser varios los criterios susceptibles de aplicación, no puede confundirse con la exigencia de una información exhaustiva y pormenorizada al respecto. Si el demandante tenía conocimiento de que la valoración negativa de su capacidad y rendimiento estaba basada en las hojas de evaluación realizadas por la empresa, como se reflejaba en el propio acuerdo suscrito con los representantes del personal, y en la carta de despido se le informaba de que era su menor capacidad y rendimiento la determinante de su elección, ningún impedimento existía para que solicitase, por conducto judicial, la aportación por parte de la demandada, de su ficha de evaluación, incluso como prueba anticipada, al objeto de verificar la valoración con detalle y rebatirla eficazmente a través de los medios de prueba adecuados a tal fin.

Cabe preguntarse finalmente que aportaría al conocimiento de los motivos de la decisión empresarial de afectar al actor, y a sus posibilidades de refutación, el hecho de que en la comunicación extintiva se indicase que había sido calificado con la letra E en función de los factores ponderados, haciendo abstracción de las evaluaciones de los restantes trabajadores implicados en orden a su cotejo, lo que pone de manifiesto que el elemento realmente relevante, no en el plano de las formalidades de la carta de despido, sino en otro distinto - el probatorio- es el contenido íntegro de la ficha de evaluación del demandante y de los restantes operarios, cuya incorporación a la comunicación de cese, por muy garantista que se quiera ser, desborda, a juicio de la Sala, la exigencia implícita en el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores a la que se ha hecho referencia en el fundamento anterior.

Cuanto se deja razonado nos lleva a concluir que la carta de despido cumplió con las exigencias que impone el mencionado precepto, y, en consecuencia, a rechazar la primera línea argumental utilizada por el demandante para conseguir la revocación del fallo adverso.

QUINTO.- Desechada la existencia de un vicio formal en la comunicación de despido del actor, determinante de su improcedencia, la segunda cuestión que se suscita por su representación letrada gira en torno a la aplicación de los criterios de selección, que considera discriminatoria, por razones relacionadas con su actividad sindical.

En torno a este tema, el recurrente articula un motivo para la modificación de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, en el que solicita la ampliación del párrafo segundo del numerado como undécimo, para que se consigne lo siguiente ''Siendo por tanto cabeza visible por un lado como miembro del Sindicato ELA dentro de la empresa como referente para el resto de los trabajadores y en las movilizaciones como trabajador reivindicativo en contra de los despidos, llevando las pancartas de las concentraciones, leyendo un comunicado en la manifestación que tuvo lugar en Basauri, donde tiene el domicilio social la empresa y realizando una entrevista en la radio dando su opinión sobre el despido'.

La pretendida adición ha de ser rechazada por una doble razón. De un lado, el inciso inicial incorpora valoraciones de carácter conclusivo, impropias del relato fáctico de la sentencia, las cuales han de ser formuladas en sede jurídica. De otro, los datos que se recogen en el segundo inciso ya figuran en la versión judicial, por lo que su inserción resulta innecesaria y superflua, aparte de basarse en prueba testifical, inhábil a los fines postulados, y en unas fotografías que, por sí mismas, no evidencian la certeza de los datos cuya inserción se postula.

Tampoco puede prosperar la petición de que se dé nueva redacción al último párrafo de ese mismo ordinal al objeto de introducir determinadas puntualizaciones que carecen de trascendencia decisoria, aparte de fundarse en prueba testifical.

Ya en el plano jurídico, el recurrente sostiene que la sentencia de instancia vulnera el derecho a la libertad sindical del trabajador, en su dimensión de garantía de indemnidad, pues por una parte, el actor aportó en el proceso indicios suficientes de que su inclusión en el expediente obedeció a que resultaba incomodo para la empresa, en su condición de antiguo delegado sindical de ELA, cabeza visible de esa Confederación en la empresa, y participante activo en las movilizaciones llevadas a cabo contra los despidos colectivos y no haber acreditado la demandada que su nominación obedeció a causas reales y serias, ajenas a todo móvil atentatorio del derecho fundamental invocado.

Para determinar si la afectación del actor respondió a una motivación discriminatoria, vulneradora de su derecho a la libertad sindical, en el que se integra el derecho a no sufrir consecuencias negativas por razón de su afiliación o actividad sindical, es preciso partir, una vez más, de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional acerca de la importancia que tiene la regla de distribución de la carga de la prueba tendente a garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de las facultades reconocidas por las normas laborales, dada la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y directivas del empleador, como sucede en la materia que nos ocupa.

Conforme a esa regla, recogida en el artículo 181.2 del Texto Procesal Laboral, si el trabajador aporta un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental a la libertad sindical, recaerá sobre el demandado la carga de probar que su decisión tuvo causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la medida, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

A la luz de dicha regla, de las circunstancias fácticas que la sentencia considera acreditadas no se desprende, de modo razonable, la fundada sospecha de una conducta empresarial de represalia, derivada del ejercicio, por parte del actor, de su actividad sindical ordinaria o de su participación en la acción colectiva de protesta contra la medida extintiva.

a) No podemos reconocer virtualidad indiciaria al hecho de que el demandante hubiese ostentado el cargo de delegado sindical de ELA, no sólo por la falta de correlación cronológica,habida cuenta que cesó en aquél dos años antes de producirse su cese, sino porque no se ha alegado ni acreditado que en los cuatro años de su mandato la demandada realizase acto alguno antisindical.

b) Su condición de cabeza visible del Sindicato ELA constituye una mera alegación de parte carente de fundamento, sin que la misma pueda inferirse del hecho de que sus compañeros le formulasen preguntas y consultas sobre permisos y otras condiciones laborales.

c) Carece de valor indiciario su participación en las movilizaciones realizadas contra el despido colectivo, pues fue similar a la de otros cientos de trabajadores.

d) Tampoco tiene ese significado que en una concentración leyese un comunicado, o que en una ocasión interviniese en una entrevista radiofónica, de lo que ni siquiera consta tuviese conocimiento la empresa.

e) Finalmente, no resulta un exponente de la posible vulneración del derecho de libertad sindical la participación del actor en la acción llevada a cabo por un grupo de trabajadores en una planta situada en otra provincia, pues no consta fuese identificado en ese momento ni con posterioridad, apuntando en dirección contraria a la señalada por el recurrente que no se haya alegado ni probado que la empresa incluyese en el expediente a los trabajadores que intervinieron en esa acción.

En suma, no existiendo datos que generen la razonable sospecha, apariencia o presunción de que la demandada utilizó su facultad de selección con la finalidad de represaliar al actor por el ejercicio de su derecho a la libertad sindical, la regla referenciada no puede entrar en juego, y, por ende, no se puede exigir a la empresa que acredite que su decisión de afectar al demandante fue ajena al ejercicio de ese derecho fundamental, lo que conduce a la desestimación de la queja que se analiza.

No obstante, y aun en la hipótesis de que se apreciara la confluencia de un panorama discriminatorio, o lesivo de la garantía de indemnidad del actor, la empresa ha aportado una prueba precisa y suficiente de que la causa real de su inclusión en el expediente, fue su menor capacidad y rendimiento laboral, evidenciada por el resultado de una evaluación realizada con anterioridad a la iniciación del procedimiento de despido colectivo, causa que justifica plenamente la adopción de la medida, lo que permite excluir cualquier propósito atentatorio de los derechos fundamentales del demandante.

SEXTO.-La última cuestión sometida a la consideración de la Sala es la relativa a la aplicación del criterio de selección invocado por la empresa, que el recurrente considera indebida.

Para demostrar que ello es así formula un motivo de revisión fáctica al objeto de dejar constancia en la relación de probanzas la calificación que obtuvo en la evaluación interna realizada por la empresa , la correspondiente a la letra D , y en cada uno de los parámetros objeto de valoración: 1) atención a las normas: suele desatenderlas; 2) orden y limpieza: nivel inaceptable; 3) colaboración y trabajo en equipo: colabora sin convicción; 4) orientación a la calidad: errores frecuentes; 5) orientación al desempeño/cantidad de trabajo: deficiente; 6) conocimiento y manejo de máquina o equipos de trabajo: adecuado; 7) capacidad para realizar el trabajo: requiere ayuda; 8) comprensión de instrucciones, procedimientos y especificaciones: las entiende pero con algún error; 9) comprensión de situaciones: poca percepción e intuición; 10) iniciativa y capacidad de decisión: ninguna.

Debemos acceder a esa petición, pues la certeza de esos datos se desprende de la ficha designada al efecto, al igual que el hecho de que la misma aparece firmada por el jefe de producción y por su jefe directo , con el comentario adicional de este último acerca de que el demandante incumple las normas de calidad y procedimientos de trabajo.

El actor pretende añadir además que: a) la evaluación no le fue entregada junto con la carta de despido, lo que constituye un hecho conforme, y ya se ha tenido en cuenta en el fundamento cuarto de esta resolución; b) que no tuvo conocimiento de la evaluación hasta el acto del juicio, y que ninguno de los trabajadores de la empresa conocían su contenido ni la firmaron, lo que aparte de carecer de sustento probatorio carece de relevancia decisoria.

Desde la vertiente jurídica, y sin cita del precepto que considera infringido, que tampoco puede inferirse del desarrollo argumental, lo que es motivo bastante para rechazar este alegato, el trabajador sostiene que la demandada no ha acreditado las valoraciones que figuran en su ficha de evaluación, que resultan contradictorias con el hecho de que perciba de manera regular una prima de producción.

Tampoco podemos compartir este planteamiento. Por una parte, y según se recoge en el ordinal noveno de la sentencia de instancia, tal complemento no tiene nada que ver con los factores ponderados en la ficha de seguimiento, convicción que no ha sido impugnada por el actor por la única vía idónea a tal fin. A ello se une que el sistema de primas vigente en la empresa distingue entre primas medidas y no medidas, devengándose la primera por el hecho de trabajar por encima de la actividad mínima exigible, lo que no significa que el rendimiento sea bueno, ni informa de las restantes variables conjugadas en la evaluación.

De otro lado, y como reconoce la propia parte recurrente, la juzgadora de instancia considera correcta y asume la evaluación aportada por la empresa, conclusión que no ha sido impugnada en el recurso por el cauce procesal apropiado, lo que hace improsperable la queja. El actor pudo acreditar en el acto de juicio, a través de los pertinentes medios de prueba, que todas o algunas de las valoraciones de sus superiores eran erróneas, pero lo que no puede pretender es suplir su inactividad probatoria con el cómodo expediente que supone decir que la carga de la prueba le corresponde a la empresa, pues la demandada ya cumplió la carga que le incumbía aportando la hoja de evaluación realizada en la forma habitual, sin oposición de los representantes del personal, que admitieron ese sistema de evaluación como base para la aplicación de los criterios de selección, así como mediante la prueba testifical.

SEPTIMO.- Procede, por todo lo razonado, la desestimación del recurso interpuesto por el demandante, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas en este trámite, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación ( artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelino , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao, de fecha 29 de noviembre de 2013 , dictada en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0562-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0562-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.