Sentencia Social Nº 6870/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2367/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0060271

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 30 de septiembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6870/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 22 de diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 1051/2008 y siendo recurridos Ministerio Fiscal y Oscar . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro la nulidad del despido del actor ocurrido el 20-9-2008, condenando a la empresa demandada FERROCARRILES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA a la inmediata readmisión del trabajador D. Oscar , en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de un salario diario de 75,96 Euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Oscar , provisto de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya, en su condición de trabajador fijo discontinuo, con antigüedad de 14-2-1996, ostentando la categoría profesional de auxiliar especialista (grupo E2) y percibiendo un salario diario de 75,96 euros, expresado en cómputo anual.

SEGUNDO.- El día 8-3-2008, en tiempo y lugar de trabajo, se produjo un incidente entre el actor y su superior jerárquico D. Argimiro . (se deduce del conjunto de la documental aportada)

TERCERO.- A las 19:41 h del día 8-3-2008 el actor acudió al Hospital de Puigcerdà refiriendo haber sido agredido por un compañero de trabajo con empujones a nivel pectoral, sin que el facultativo del servicio de Urgencias objetivase lesiones ni abrasiones de agresión, emitiendo informe de asistencia con diagnóstico de estado de ansiedad. (folio 89)

CUARTO.- A las 21:11 h del día 8-3-2008 el actor acudió a la Comisaría de Mossos d'Esquadra de Puigcerda denunciando que ese mismo día, sobre las 11:15 horas, el jefe de explotación de las pistas de esquí D. Argimiro le recriminó que estaban entrando niños pequeños y no les estaba ayudando a subir en la telesilla, mientras le iba dando empujones en el pecho, gritándole, y haciéndole recular hasta el punto de resbalar. Tal situación le produjo un ataque de ansiedad hasta el punto de tener que solicitar el relevo. También denunció que el Sr. Argimiro le había amenazado diciéndole "no te acuerdas lo que le pasó a tu amigo, pues procura que no te pase a ti. La próxima vez te abriré un expediente". (folios 90 y 91)

QUINTO.- El día 10-3-2008 los servicios médicos de la Mutua Universal expidieron al actor comunicado de baja médica, iniciando proceso de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, con diagnóstico de estado de ansiedad, obteniendo alta médica por curación el 9-6-2008. (folios 87 y 88)

SEXTO.- A raíz de la denuncia interpuesta por el hoy actor, el 18-3-2008 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puigcerdà incoó juicio de faltas nº 105/2008 , en el que recayó sentencia el 16-7-2008 absolviendo al denunciado D. Argimiro de las faltas de lesiones y amenazas contra D. Oscar . La referida sentencia no ha ganado firmeza al haberse interpuesto contra la misma recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Girona. (folios 93 a 101)

SEPTIMO.- El 30 de julio de 2008 la empresa acordó la incoación de expediente disciplinario para investigar los hechos y presuntas faltas cometidas por el trabajador, poniéndolo en conocimiento del Comité de empresa (folios 20 y 23)

OCTAVO.- El 8-8-2008 el actor recibió pliego de cargos, otorgándole un plazo de cinco días naturales para presenta escrito de descargos, lo que así hizo el 13-8- 2008 (folios 28, 30 y 31)

NOVENO.- El 19-9-2008 la dirección empresarial libró carta de despido por motivos disciplinarios, recibida por el trabajador el 20-9-2008, cuyo contenido es el que seguidamente se transcribe:

(folis 37 y 38)

"Senyor,

Li adrecem el present escrit, en haver-se finalitzat la instrucció de l'expedient disciplinari 47/2008 obert en la seva contra.

Durant la trmitació de l'expedient vostè ha presentat el seu plec de descàrrecs que ha estat oportunament valorat per l'empresa. En aquest sentit, val a dir que no s'entrarà a discutir, en aquesta comunicació, els diferents aspectes que vostè ha plantejat en les seves alElegacions, sinbé se'n destaquen certes qüestions que convé concretar amb la finalitat d'evitar eventuals malentesos:

En relació amb la Sentència Penal dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció Únic de Puigcerdà, vostè al·lega al seu escrit de descàrrecs que la jurisdicció penal entre a conèixer d'aquells fets dels quals se'n pot derivar en una responsabilitat estrictament penal, al marge de la responsabilitat derivada de la relació laboral amb l'empresa. Al mateix temps vostè sostè que aquesta Direcció no pot motivar la instrucció del present expedient disciplinari en base a una Sentència que ha estat recorreguda en apl·lació i no és ferma.

Al respecte és necessari clarir que l'eventual responsabilitat que se'n pugui derivar del procediment penal no vincula, en absolut, a l'empresa qui ha pres la decisió d'iniciar l'expedient disciplinari a causa de la pérdua d'un dels elements fonamentals pel manteniment de la relació laboral, com és la pérdua de confiança que l'Empresa tenia dipositada en vostè. Aquesta pèrdua de confiança s'ha produit com a conseqüència d'haver-se posat de manifest les greus acusacions que ha formulat contra un treballador de FGC i que no tenien cap fonament real.

Per aquest motiu, sense perjudici que la referida Sentència Penal no sigui ferma, el coneixement per part de 'Empresa d'uns fets que obstaculitzen el bon funcionament de la relació laboral, legitimen a la Direcció de FGC a incoar el present procediment disciplinari.

En aquest sentit, després de les valoracions exposades, l'empresa ha pres la decisió d'adoptar la mesura disciplinària que se li comunica mitjançant el present escrit pels fets ja concretats en plec de càrrecs, i que ara reiterem:

L'empresa ha tingut coneixement amb data 29-07-08 de la Sentència de 16-07-08 del Jutjat de Primera Instància i Instrucció Únic de Puigcerdà, dictada en el judici de faltes 105/08, instat per la seva part.

Com vostè sap, l'esmentat procediment de faltes deriva d'una discussió que vostè va mantenir amb el cap d'explotació, el Sr. Argimiro , amb data 8.03.2008, en l'Estació d'Esquí de La Molina en la qual vostè presta serveis com a treballador fix discontinu.

En particular, i segons aquesta Direcció ha pogut constatar, el día 8.03.2008, el Sr. Argimiro el va advertir de la seva obligació de complir amb les seves funcions laborals, donat que vostè no es trobava realitzant correctament la seva feina. Concretament, quan vostè estava en un telecadira, i en comptes d'ajudar a un grup d'escolars a pujar-hi, es trobava reclinat en una paret amb les mans a les butxaques.

Al respecte, vostè va manifestar davant la Direcció de l'empresa i paral·lelament, davant el Jutjat de Primera Instància i Instrucció Únic de Puigcerdà, que el Sr. Argimiro l'havia amenaçat i procurat lesions corporals.

No obstant, d'acord amb la Sentència abans esmentada, hauria quedat provat i acreditat que el seu responsable, dins d'un context de caràcter laboral que va tenir lloc amb data 08.03.2008 únicament li recriminava que complís amb les tasques que eren pròpies del seu lloc de treball en aquella jornada. Atès l'anterior, considerem que la citada Sentència ha posat de manifest que vostè ha realitzat acusacions d'amenaces i lesions al seu responsable, i també treballador de l'empresa, el Sr. Argimiro , que són del tot incertes i, en conseqüència, han de considerar-se indegudes.

Donades les anteriors consideracions, entenem que vostè ha transgredit les normes bàsiques i elementals de la bona fe contractual que han de presidir tota relació laboral ja que, amb finalitats que escapen al coneixement de l'empresa, vostè ha realitzat acusacions molt greus, i que s'han constatat com incertes, constra un altre company de feina, circumstància que afecta directament a la mútua confiança necessària entre empresari i treballador pel bon funcionament de la relació laboral.

En efecte, la denúncia contra un treballador del FGC, sense cap fonament i amb la intenció d'ocultar la seva conducta sense pensar en el greu perjudici que podia causar a un company de feina, dificulta a aquesta empresa el manteniment de la confiança prèviament dipositada en vostè per a continuar realitzant les seves funcions laborals. Donades les circumstàncies actuals, la Direcció de l'Empresa no pot confiar que els incidents descrits no tornin a repetir-se en un futur contra els seus responsables directes o companys de feina o, fins i tot, contra algun client de FGC.

D'aquesta forma, la Direcció de l'empresa considera que la ruptura del vincle de confiança que l'unia qmb l'empresa, no pot recuperar-se a la vista de la gravetat i desproporcionalitat de les actusacions dirigides contra un superior jeràrquic.

Per aquest motiu, de conformitat amb l'article 54 apartat 2 lletra e) de l'Estatut dels Treballadors, l'empresa considera que els fets descrits són constitutius d'una falta molt greu de transgressió de la bona fe contractual.

En conseqüència, d'acord amb la citada normativa, la Direcció ha pres la decisió de sancionar-lo amb l'acomiadament disciplinari amb efectes de la recepció de la present.

Al mateix temps, li comuniquem que té a la seva disposició a les nostres oficines la liquidació de les parts proporcionals que legalment li corresponen. Li recordem que vostè queda obligat a retornar-nos els carnets d'empleat i passis de transport, com també aquests estris i elements que obrin en el seu poder per a la prestación laboral i siguin propietat de l'Empresa".

DECIMO.- El Comité de Empresa fue informado de la imposición de sanción de despido por falta laboral muy grave. (folio 39)

UNDECIMO.- La temporada 07/08 se inicio el 1-11-2007 y finalizó el 30-4-2008. (folios 68 y 74)

DUODECIMO.- El actor está afiliado al Sindicato Comisiones Obreras. (admitido en la demanda y no combatido de adverso)

DECIMOTERCERO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación legal o sindical del personal de la empresa. (folios 76 y 77)

DECIMOCUARTO.- El 1-10-2008 se presentó ante el CMAC papeleta de conciliación, celebrándose sin avenencia acto de conciliación el día 22 de octubre de 2008. (folio 8)"

TERCERO.- En fecha 28 de enero de 2009 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se accede a la aclaración solicitada completando la omisión padecida en la redacción del fallo de la sentencia de fecha 22-12-2008 , que debe quedar como sigue:

"Que estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro la nulidad del despido del actor ocurrido el 20-9-2008, condenando a la empresa demandada FERROCARRILES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA a la inmediata readmisión del trabajador D. Oscar , en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de un salario diario de 75,96 Euro, sin que se devenguen salarios de tramite en al periodo de suspensión del contrato entre la finalización de la campaña 07/08 y el inicio de la campaña 08/09."."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Oscar , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

QUINTO.- En fecha 23 de septiembre de 2009 se celebró comparecencia en virtud de lo dispuesto en la providencia de fecha 9 de julio de 2009 a fin de acreditar los periodos trabajados por el demandante en Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, aclarada posteriormente por Auto de fecha 28.01.09 , estima la demanda, en reclamación de despido, interpuesta por el actor frente a FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, declarándolo nulo con efectos de 20.09.08 y condenando a la Entidad demandada a su readmisión con más el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 75,96 euros diarios, sin devengo de los salarios de trámite en el período de suspensión del contrato entre la finalización de la campaña 07/08 y el inicio de la campaña 08/09.

Frente a dicha resolución judicial interpone la Entidad demandada Recurso de Suplicación que, a su vez, ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En los dos primeros motivos del recurso, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la modificación de los hechos probados segundo y sexto, para los que propone el siguiente redactado:

"SEGUNDO.- El día 8-3-2008, en tiempo y lugar de trabajo, se produjo un incidente entre el actor y su superior jerárquico D. Argimiro cuando éste se acercó al actor, quien se encontraba desatendiendo sus funciones, para advertirle de la obligación de cumplir con su trabajo. (Se deduce del conjunto de la documental aportada y, en particular, del relato de hechos probados de la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia e instrucción de Puigcerdá)".

"SEXTO.- A raíz de la denuncia interpuesta por el hoy actor, el 18-3-2008 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puigcerdá incoó juicio de faltas nº 105/2008 , en el que recayó sentencia el 16-7-2008 absolviendo al denunciado D. Argimiro de las faltas de lesiones y amenazas contra D. Oscar . En dicha sentencia, se valora que "resulta muy poco serio que un trabajador por cuenta ajena llegue a decir que a él nadie le grita, cuando dichos "gritos" se producen por un superior habilitado para ello ante una clara dejación en el ejercicio de sus funciones por parte de aquél; y resulta mucho menos serio que ese mismo trabajador, con no se que pecaminosa intención, sea capaz de añadir días más tarde a la primera versión, unas presuntas agresiones". De igual modo se concluye que, respecto a las secuelas psicológicas que refiere el trabajador, estas son a juicio de la Juzgadora, "exageradas y desproporcionadas con las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, por lo que no se da ninguna virtualidad a las mismas". La referida sentencia no ha ganado firmeza al haberse interpuesto contra la misma recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Girona (folios 93 a 101)".

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (STS 14 de enero [RJ 1986, 221], 23 de octubre [RJ 1986, 5886] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929 ]) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos conlleva desestimar la pretensión novatoria de la recurrente pues, amen de que las modificaciones propuestas no evidencian error en la apreciación de la prueba por la Juzgadora "a quo", resultan intrascendentes para modificar el fallo de la sentencia máxime si, además, el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puigcerdá y a la que remite la propia [sentencia] recurrida obra en las actuaciones.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica, denuncia la Entidad recurrente, en dos motivos amparados en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por interpretación errónea: 1º) del artículo 55.5 [se supone que del Estatuto de los Trabajadores , pues no se cita el texto legal] y de la jurisprudencia contenida en las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, se supone que citadas en la de 29.07.1988; 2º ) del artículo 55.4 en relación con el artículo 54.2 d) y 58 del Estatuto de los Trabajadores .

Arguye la empresa, en primer lugar, que el despido del actor no puede ser declarado nulo por cuanto la sentencia se aleja de las circunstancias de hecho concurrentes en el presente caso así como de la doctrina jurisprudencial establecida respecto de una eventual declaración de nulidad del despido, pues el despido del actor obedece a una serie de hechos que quiebran la relación de confianza que debe imperar en toda relación laboral, evidenciada a partir de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puigcerdá y no a la interposición por su parte de un procedimiento ante la jurisdicción penal.

En efecto, la Sentencia de instancia entiende que el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en sede penal por parte del trabajador, cuando considere que ha existido un delito o falta por parte de un superior, no puede comportar el ejercicio de la potestad disciplinaria empresarial "ipso facto" en caso de absolución de éste, por lo que vislumbra la sanción de despido aplicada como una reacción de castigo por haber instado la tutela judicial en sede penal declarando, en consecuencia la nulidad del despido acordado por la empresa.

En la actualidad, para que un despido sea declarado nulo no basta que se trate de un despido sin causa, o de un despido cuya causa no resulte cierta o, que incluso, no haya sido alegada por la empresa en la carta de despido, ya que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , el despido únicamente será declarado nulo cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien, se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, habiéndose añadido por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, al artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , la declaración de nulidad de las decisiones del empresario que supongan una trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Tiene establecido el Tribunal Constitucional sobre el despido nulo por infracción de derechos fundamentales la siguiente consolidada doctrina: cuando existan indicios de que se ha producido la infracción de derechos de esta índole, corresponde al empresario la carga de probar la existencia de un motivo objetivo y razonable para el despido, ajeno totalmente a todo propósito discriminatorio (STC 135/90 de 19 de julio [RTC 1990, 135 ]), pero para desplazar la carga de la prueba a la empresa, no basta que el demandante califique de discriminatoria la decisión empresarial, sino que se ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de dicha alegación, requisito éste imprescindible para hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión del despido (STC 140/99 [RTC 1999, 140] y 29/00 [RTC 2000, 29 ]).

Más concretamente, y respecto de la garantía de indemnidad, que protege el artículo 24 de la Constitución, la Sentencia del TC de 19 de abril de 2004 (RTC 2004, 55 ) recuerda lo siguiente: «...la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actor preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actora preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza».

Pues bien, no obstante cuanto se ha dicho, la Sala considera que no es posible deducir en el supuesto que nos ocupa que la simple existencia de una reclamación judicial penal del actor respecto de su superior en la empresa, posteriormente desestimada con absolución de aquél respecto de presuntas agresiones o amenazas de las que hubiera podido ser objeto el actor, suponga que el posterior despido se ha producido con infracción de la garantía de indemnidad pues ni se han aportado indicios suficientes de que la decisión empresarial sea un despido discriminatorio y atentatorio a la garantía de indemnidad, como represalia contra el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del actor según reza la demanda, ni del relato de hechos de la sentencia se deduce algún elemento que pudiera inducir a pensar en la existencia de una discriminación o represalia empresarial dirigida a vulnerar los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 y 24 de la Constitución, por lo que procede la estimación de este primer motivo de censura jurídica.

CUARTO.- En el segundo motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia, la recurrente entiende que el despido, no sólo no puede ser declarado nulo sino que debe ser declarado procedente por cuanto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puigcerdá pone de manifiesto el engaño pretendido por el demandante, por lo que acreditados los hechos imputados en la carta de despido y la gravedad de los mismos la sanción impuesta es proporcional a la falta sin que quepa graduación. No obstante lo expuesto en el suplico del recurso la empresa recurrente interesa, en su caso, de forma subsidiaria, la declaración de improcedencia del despido

Constituye regla inserta en nuestro ordenamiento jurídico, la que ordena a los titulares de un derecho a ejercitarlo con arreglo a los principios de la buena fe según establece el artículo 7.1 del Código Civil , al tiempo que consagra que los contratantes, en sus relaciones, se atengan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a cuantas consecuencias deriven de ese mismo criterio (art. 1.258 Código Civil ).

En el específico caso de que ese contrato sea el de trabajo, la actuación con arreglo a los postulados de la buena fe se refuerza aún más, al recogerse como deber jurídico que incumbe a empresario y trabajador a la hora de satisfacerse las prestaciones a las que se han obligado por razón de ese vínculo contractual [arts. 5, a) y 20.2 ET ], y así lo corrobora el hecho de que su transgresión por el trabajador se tipifique como uno de los concretos supuestos de incumplimiento contractual [art. 54.2, d) Estatuto de los Trabajadores ].( Sentencia del TSJ del País Vasco de 14.07.98 (AS 1998, 4071 ). Ahora bien, no toda infracción de ese deber viene a constituir causa justa de despido, sino únicamente cuando viene adornado de la doble cualidad de gravedad y culpabilidad, conforme lo exige el art. 54.1 ET . Requisitos cuya concurrencia ha de analizarse en forma individualizada, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto, según proclama una consolidada jurisprudencia.

Ha venido señalando nuestra jurisprudencia como la causa de despido contemplada por el invocado artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores comprende, dentro de la rúbrica general de transgresión de la buena fe contractual, todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador( STS 27 octubre 1982 [RJ 1982, 6262 ]), lo que abarca todo el sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas con los demás y supone, en definitiva, obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico (STS 8 mayo 1984 [RJ 1984, 2985 ]); debiendo, por ello, valorarse la infracción del deber sancionado en atención a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales( STS 20 octubre 1983 [RJ 1983, 5127 ]), resultando suficiente para fundamentar su procedencia "que el operario, con intención dolosa o culpable y plena conciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada" (STS 16 mayo 1985 [RJ 1985, 2717] y de la Sala 29 de enero de 2001 [AS2001, 681]).

Por su parte, la Sentencia de la Sala de 21 de abril de 2005 (AS 2005, 1276 ) se remite a lo manifestado en las del Tribunal Supremo de 18 de julio (RJ 1988, 6171), 31 de octubre (RJ 1988, 8189), 17 de noviembre 1988 (RJ 1988, 8598), 30 enero 1989, STS 28 febrero y 6 abril 1990 (RJ 1990, 3121), 16 mayo 1991 (RJ 1991 , 4171) y 10 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9550), al recordar como "el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos".

La jurisprudencia requiere, como hemos visto, para que el trabajador sea despedido por trasgresión de la buena fe contractual, que haya actuado de un modo consciente y doloso, excluyéndose de esta causa la imprudencia. Se afirma así que el trabajador debe actuar en conciencia de que su conducta vulnera el deber de lealtad para con la empresa, por lo que exige que la conducta sancionable con despido sea calificable de dolosa. En consecuencia, no todo incumplimiento del trabajador es susceptible de ser corregido disciplinariamente, o al menos con la sanción más grave, sino que únicamente podrá ser sancionable la conducta culposa o injustificada de aquél, debiéndose valorar su conciencia y voluntariedad para que pueda existir responsabilidad disciplinaria.

Como tiene señalado el Tribunal Supremo (STS de 4 de marzo de 1991 ) entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la transgresión de la buena fe contractual deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso de la actividad productiva. Además, el incumplimiento contractual previsto en el artículo 54.2 d) del ET ) exige una conducta grave y acumulativamente culpable.

Pues bien, en el caso de autos, tal gravedad y culpabilidad del actor no ha quedado acreditada según el relato de hechos de la sentencia de instancia y, en concreto, lo establecido en el incombatido hecho probado quinto, por lo que la Sala no evidencia con rotundidad la imputada desobediencia y quebrantamiento de la lealtad y diligencia exigibles y de la confianza depositada en la persona del trabajador por la empresa, compartiendo la calificación que efectúa la Magistrada "a quo" respecto de la conducta acreditada del actor, entendiendo que la misma es acreedora de una falta grave y no de la sanción más grave que es el despido. En consecuencia con todo lo anteriormente razonado, debe desestimarse este motivo y declarar el despido del actor como improcedente.

QUINTO.- Al calificarse el despido como improcedente, deben fijarse las cantidades que corresponden al trabajador en concepto de indemnización y de salarios de tramitación, debiendo tenerse en cuenta que, en el presente caso, la relación laboral del demandante con la empresa es de carácter fijo-discontinuo, por lo que el cálculo correcto de la antigüedad debe hacerse de forma proporcional a la duración de cada temporada, debiendo sumarse los días de prestación de servicios efectivos en cada una de ellas para establecer de esta forma cuál es período total de antigüedad que debe computarse para fijar el importe de la indemnización. En el presente caso, de conformidad a la prueba documental aportada por las partes en la comparecencia señalada por la Sala al objeto de acreditar los períodos trabajados por el actor, en ausencia de una relación de los mismos en la sentencia de instancia, se acredita que los períodos de prestación de servicios son los que se recogen en el informe de vida laboral que aporta el demandante y que totalizan 1690 días hasta la fecha del despido sin computar los días trabajados con posterioridad a la sentencia de instancia, es decir, a efectos del cálculo de la indemnización un total de 4 años y 8 meses, lo que determina una indemnización de 15.381,90 euros, teniendo en cuenta el salario de 75,96? que se fija en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

Por lo que respecta a los salarios de tramitación a que tiene derecho el demandante, los mismos deben extenderse hasta la notificación de esta sentencia, salvo que con anterioridad hubiera encontrado otro empleo, como supuesto común de incompatibilidad entre dichos salarios y lo percibido en otro empleo, o que antes hubieran finalizado las correspondientes campañas, pues no pueden extenderse a todos los días naturales transcurridos desde la fecha del despido, sino a aquellos en que hubieran correspondido a un trabajo efectivo comprendido en dicho período, es decir, el transcurrido desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la empresa FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de Diciembre de 2.008 , posteriormente aclarada por Auto de fecha 28.01.09, por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Girona , en autos seguidos con núm. 1051/08 a instancia de Oscar , contra dicha recurrente sobre despido, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando en parte en parte la demanda de despido formulada por Oscar contra FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA declaramos la improcedencia del despido del demandante Oscar y condenamos a FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o le abone una indemnización de 15.381,90 euros, con más, en uno u otro caso, el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a razón de un salario diario de 75,96 euros, sin que se devenguen salarios de trámite en el período de suspensión del contrato de trabajo entre la finalización de la campaña 07/08 y el inicio de la campaña 08/09 y la finalización de ésta, o hasta que hubiera encontrado otro empleo en fecha anterior y se probase por la empresa lo percibido, para su descuento, en la cuantía que se indica en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización, y entendiéndose que de no ejercitarse la opción en el plazo citado procederá la readmisión. La opción deberá ejercitarse ante la Secretaría de esta Sala.

Reintégrese a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir a la firmeza de la presente resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.