Sentencia SOCIAL Nº 6877/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4696/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2016 - 0002119

CR

Recurso de Suplicación: 4696/2016

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 22 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6877/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Celia frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 2 de Mayo de 2016 dictada en el procedimiento Despido nº 116/2016 y siendo recurrido/a Frigo Freidurias Caro, S.A. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 e Febrero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de Mayo de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda de despido interpuesta por Doña Celia debo declarar y declaro procedente el despido articulado sobre la misma, con efectos de 11 de Enero de 2016, convalidando la extinción contractual sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo a la demandada FRIGO FREIDURAS CARO SA de este concreto pedimento de la demanda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora tiene los siguientes datos personales y profesionales:

Celia , titular de DNI NUM000 , categoría de DEPENDIENTA (hecho conforme), antigüedad de 17/10/2005 (testifical Sra. Tamara y Sra. Delia ) y salario diario de 25,02 € (incluido el prorrateo de pagas extraordinarias) -testifical Doña. Delia -.

Prestaba servicios para la empresa FRIGO FREIDURAS CARO SA, dedicada a la actividad de DETALLISTAS ALIMENTACIÓN Y ESTABLECIMIENTOS POLIVALENTES (hecho conforme), mediante contrato de trabajo a tiempo parcial de 20h semanales de viernes a domingos y festivos intersemanales (documento a folio 26 de las actuaciones e interrogatorio actora).

No discuten las partes que el convenio de aplicación es el de detallistas de alimentación y estblecimientos polivamentes de Barcelona (BOP Barcelona de 20/01/2014).

SEGUNDO.- La empresa comunicó a la parte actora en fecha 25/01/2016 su despido con efectos 11/01/2016 por causas disciplinarias (Documento 4 demanda que se da por reproducido).

La demandada imputa a la actora su ausencia injustificada al trabajo entre los días 24/12/2015 a 11/01/2016, y haber desobedecido la orden empresarial de no poder efectuar un viaje de 15 días -con idéntico lapso de ausencia- que había informado el 23/12/2015.

TERCERO.- La actora estuvo fuera de España entre el 27/12/2016 hasta el 13/01/2016, de la que salió en vuelo adquirido de manera electrónica el 07/09/2015, viajando junto a dos personas más (documento 9 actora), durante esos días reconoce no haber prestado servicios para la demandada (interrogatorio actora).

CUARTO.- La actividad de la demandada -que se centra en la venta de comidas preparadas- aumenta de manera significativa en el periodo navideño (testifical Doña. Delia ).

QUINTO.- La actora no ha comunicado el cambio de domicilio y no se comunicó con la demandada hasta el 18/01/2016 (interrogatorio actora).

SEXTO.- La demandada abona el salario en metálico (interrogatorio demandada)

SÉPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación administrativa el 05/02/2016, siendo las partes citadas al acto de conciliación para el 01/03/2016 que finalizó sin avenencia (actuaciones). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la letrada de Doña. Celia la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa en los autos nº 116/2016 que, desestimando la demanda, declaró la procedencia del despido con efectos de 11/01/16, articulando dos motivos de recurso: en el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , pide la incorporación de un nuevo Hecho Probado, Segundo Bis, para que en él se adicione: 'L'empresa va procedir a tramitar la baixa a la Seguretat Social de la treballadora, el dia 14 de gener de 2016,ambefectes 11 de gener de 2016, indicant com a causa la baixa per acomiadament disciplinari'.

SEGUNDO.-Según reiterada doctrina mantenida por esta Sala en sus sentencias de 28 de junio de 1997 , 17 de julio de 1998 , 15 de junio de 1999 , 28 de febrero y 15 de mayo de 2000 , 18 de septiembre de 2001 , 18 de enero de 2011 , 7 de junio , 10 de octubre de 2013 , 15 de abril y 15 de diciembre de 2014 y 17 de febrero de 2015 -entre otras muchas- sólo es posible la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; d) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisito - recuerda la última de las citadas-'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) ; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL y correlativo de la vigente LRJS).

En singular referencia a este último requisito, esta Sala ha venido reiterando (en sus pronunciamientos de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001, 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010 -entre otras-) que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral '- y correlativo de la LRJS.

TERCERO.-Como la adición postulada, si bien resulta acreditada mediante la documental que se cita, (documento nº 5 del ramo de prueba de la empresa, folio nº 29), sin embargo no tiene relevancia para la resolución del recurso en el sentido pedido por la recurrente, como posteriormente se razonará, no se accede a la modificación del relato fáctico, que permanece inalterado.

CUARTO.-El siguiente motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción, por falta de aplicación, del artículo 55.1 y 55.4 del E.T ., así como la jurisprudencia que lo interpreta, argumentando que la Empresa no notificó a la trabajadora su despido tácito de fecha 14 de enero, fecha en que le dió de baja en la Seguridad Social con efectos de 11 de enero, retrasando la comunicación de la carta de despido disciplinario de fecha y efectos 11 de enero hasta el día 25 del mismo mes, pidiendo la estimación del recurso y la declaración de improcedencia del despido.

De los hechos probados de la sentencia son de destacar los siguientes:

-La empresa comunicó a la parte actora en fecha 25/01/16 su despido con efectos 11/01/16, por causas disciplinarias. La demandada imputa a la actora su ausencia injustificada al trabajo entre los días 24/12/15 y 11/01/16, y haber desobedecido la orden empresarial de no poder efectuar un viaje de 15 días -con idéntico lapso de ausencia-, que había informado el 23/12/15 (Hecho Probado Segundo).

-La actora estuvo fuera de España entre el 27/12/16 y el 13/01/16, viajando junto a dos personas más, durante esos días reconoce no haber prestado servicios para la demandada (Hecho Probado Tercero).

-La actora no ha comunicado el cambio de domicilio y no se comunicó con la demandada hasta el 18/01/16 (Hecho Probado Quinto).

QUINTO.-Se afirma en el escrito de recurso que el incumplimiento de los requisitos formales del despido por parte de la empresa debe conllevar la declaración de improcedencia.

Dispone el artículo 55 del E.T . dispone: '1.-El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato............

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.

SEXTO.-Ha cumplido la empresa con las exigencias legales de dicho precepto, consistentes en la obligación de notificación por escrito, indicando las causas de la decisión extintiva, así como la fecha de efectos.

No causa indefensión a la demandante la notificación del despido posterior a la fecha de efectos, es decir, que el despido de efectos 11 de enero de 2016 le fuera notificado el día 25 del mismo mes, porque el plazo de caducidad de 20 días para impugnar el despido a que se refiere el artículo 59.3 del E.T . se hubiera empezado a computar, es decir, hubiera tenido como 'dies a quo', la fecha de la notificación del despido. No siéndole exigible a la empresa una notificación anterior, en concreto desde que desde que la trabajadora empezó a ausentarse de su obligación de acudir al desempeño de su trabajo, esto es, desde el día 24/12/15 ya que, al haber comunicado a la empresa que estaba de viaje, la mercantil conocía que la notificación resultaba 'de facto' imposible, por estar ausente, debiendo, además, tenerse en cuenta que no fue hasta el día 18/01/16 cuando le comunicó el cambio de domicilio.

Tampoco tiene las consecuencias que se pretende en el escrito de recurso la baja en la Seguridad Social que pretendía la recurrente introducir en la revisión del relato fáctico para justificar que nos encontramos ante un despido táctico, porque el despido se efectuó de forma expresa y por escrito mediante carta de fecha y efectos de 11 de enero, aunque la notificación a la trabajadora fuera posterior, del día 25, constituyendo la baja en la Seguridad Social un mero trámite que fue adelantando la empleadora el día 14 antes de poderle notificar el despido del día 25, pero no el despido en sí mismo, que se realiza en el momento de la entrega de la carta de fecha y efectos de 11/01/16, y no por meros actos tangenciales de los que pueda desprenderse la decisión empresarial de la extinción del contrato de trabajo, como resulta de la jurisprudencia que seguidamente se indicará.

SÉPTIMO.-Son numerosas las sentencias dictadas por esta Sala sobre el despido tácito, entre ellas la sentencia de fecha 2 de junio de 2016 : 'Sobre la cuestión planteada, debemos empezar diciendo que se entiende por despido tácito aquel en el que el empleador omite la comunicación escrita o verbal, pero por vía de hecho realiza un despido que se desprende de sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes. El despido tácito también requiere una voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender que existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir una voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable (TS 4-7-88; 2-12-89; 4- 12-89; 23-2-90; 9-10-90 ), a fin de evitar la inseguridad jurídica para el trabajador, que no puede verse perjudicado por situaciones que no ha provocado (TS 4-12- 89. Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica. Es de todo punto necesario que concurran hechos o conducta concluyente que revele la intención de la empresa de resolver el contrato'.

OCTAVO.-Cumplidos por la empresa, como antes se dijo, los requisitos formales legalmente exigidos en el artículo 55.1 del E.T ., y no habiéndose formulado en el recurso motivos con argumentos impugnatorios de la extinción del contrato por razones materiales o de fondo, se comparte el criterio adoptado por el Magistrado de instancia en su sentencia al declarar la procedencia del despido, concluyéndose desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto porla letrada de Doña. Celia contra la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa en los autos nº 116/2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.