Sentencia Social Nº 688/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2805/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 688/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2805/14, interpuesto por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 23/9/14 , en Autos núm. 595/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Raquel reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIAy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/9/14 , por la que ESTIMO la demanda interpuesta por doña Raquel frente a las CONSEJERÍAS DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES y de HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA yen consecuencia, declaro el derecho de la demandante a percibir el plus de peligrosidad del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía por el período de tiempo comprendido entre el mes de julio de 2010 y el mes de diciembre de 2012 y condeno a la CONSEJERÍA SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a abonar a doña Raquel cantidad de 3.449,60 € brutos, en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad correspondiente al período de tiempo antes indicado, suma que devengará los intereses prevenidos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y sin perjuicio de las retenciones y deducciones que respecto de tal cantidad hayan de practicarse.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Doña Raquel , con DNI NUM000 ,viene prestando servicios como personal laboral para Delegación en Granada de la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con categoría profesional de educadora de centro social.

SEGUNDO.-El VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía incluye la categoría profesional de educadora y educadora especial en el grupo profesional II y al respecto de las funciones propias de cada una de estas categorías previene lo siguiente:

'EDUCADOR

Es el trabajador que, con la titulación de Profesor de EGB, tiene la responsabilidad básica de atender el Área de formación en centros o programas de asistencia a población no especial, y sujeto a las relaciones jerárquicas delimitadas en la RPT o derivadas del CCPLJA, para el puesto que ocupe, para lo cual desarrollará las siguientes responsabilidades:

-Participar o elaborar programas en base a objetivos fijados para la población atendida.

-Aplicar las técnicas requeridas para el aprendizaje de hábitos, conductas y actividades deseadas y la extinción de las no deseables o inadaptativas.

-Desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre los casos que se requiera a familiares, instituciones, equipos, profesionales o interesados.

-Programar, realizar y evaluar el conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de la misión del puesto, tales como: Sesiones de estudio, clases de apoyo, talleres, actividades culturales, deportivos, de ocio y de tiempo libre, etcétera.

-Evaluar y seguir a los educandos o internos según necesidades previstas o no previstas en el programa.

-Detección de necesidades o conflictos en los internos y/o educandos y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especializadas.

-Participar en comisiones, equipos, claustros, etc., para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos y/o internos.

-Participar en el seguimiento o evaluación del proceso recuperador o asistencial del beneficiario de los centros.

-Desarrollar, en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas y relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

EDUCADOR ESPECIAL

El trabajador que, con la titulación de profesor de EGB y especialidad necesaria, tendrá como responsabilidad básica la atención del área de educación especial a la población que la precisa, prestando sus servicios en Centros de asistencia directa de carácter especial a la población que la precise, prestando sus servicios en Centros de asistencia directa de carácter especial o programas de actuación y sujeto a las relaciones jerárquicas delimitadas en la RPT o derivadas del CCPLJA, para lo cual desarrollará las siguientes responsabilidades:

-Participar o elaborar programas de formación, reinserción y reeducación en base a objetivos fijados para los beneficiarios, internos o población atendida.

-Desarrollar los programas mediante la aplicación, en su caso, de técnicas psicopedagógicas dirigidas a la superación.

-Desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre los casos que se requiera a familiares, instituciones, equipos profesionales e interesados.

-Participar en comisiones, equipos, claustros, etc., para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos y/o internos.

-Programar, realizar y evaluar el conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de la emisión del puesto, tales como: Sesiones de estudio, clases de apoyo, talleres, actividades culturales, deportivas, de ocio y de tiempo libre, etcétera.

-Evaluar y seguir los comportamientos de los internos o beneficiarios.

-Detección de necesidades previstas o conflictos en los internos y/o beneficiarios y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especializadas.

-Desarrollar, en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas y relacionadas con la responsabilidad del puesto y su profesión.'

TERCERO.-La demandante, entre julio de 2010 y diciembre de 2011, desarrolló la prestación laboral en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencias 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue, Granada, centro de trabajo que se encuentra aislado y de accesibilidad que puede ser complicada en invierno en caso de nevadas por encontrarse a una altitud de entre 1.000 y 1.100 metros.

En el indicado centro aproximadamente el 40% de los usuarios, en ocasiones incluso el 50%, ingresan derivados por instituciones penitenciarias.

No es extraño que algunos de tales internos padezcan enfermedades infectocontagiosas, en particular tuberculosis, habiéndose detectado en los últimos cinco años dos ingresos de usuarios con tuberculosis en fase de contagio, lo que llevó a la aplicación del protocolo médico correspondiente.

El trabajo de la demandante conllevaba carga física o mental por la dedicación al trabajo educativo unido al de control y vigilancia, en cumplimiento de normas y sanciones, dispensación de fármacos.

Viene afectada asimismo por gran desgaste psicológico al recaer en el colectivo de educadores tareas que no vienen asignadas a otras categorías profesionales.

CUARTO.-La demandante ya interesó con anterioridad el abono del plus por penosidad, peligrosidad y toxicidad por el período de tiempo comprendido entre junio de 2009 y junio de 2010. La demanda presentada a tal efecto fue tramitada por este mismo Juzgado de lo Social número 3 de Granada al número de autos 1092/2010, finalizados por sentencia firme de 05/03/2012 , estimatoria de la demanda.

QUINTO.-El 07/03/2010 se emitió informe por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales en el que se indicaba, respecto del puesto de trabajo de la demandante en el 'Cortijo Buenos Aires' que, aparte de las funciones que recoge el convenio colectivo para la categoría de educador de centros sociales, así como aquéllas que determina la relación de puestos de trabajo de la correspondiente Consejería, también realizaba las siguientes:

Controles de orina de los usuarios para verificar el consumo o no de sustancias.

Control y vigilancia de los usuarios durante las 24 horas del día (cumplimiento de normas, sanciones, horarios, etc...)

Dispensa farmacéutica, incluida medicación prescrita de riesgo.

Control de distintas áreas de convivencia por la falta de personal, como puede ser el de los usuarios adscritos a cocina, limpieza, lavandería, etc...

Responsabilidad absoluta del educador sobre los internos del centro a lo largo de la mayoría del día (12 horas de noche, tardes, fines de semana y festivos).

Resolución de conflictos entre los internos de forma continua y con brotes agresivos.

SEXTO.-Se ha agotado la preceptiva vía administrativa previa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada de fecha 23/9/2014 en los autos 595/2013 en materia de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad de Doña Raquel , que viene prestando servicios como personal laboral para Delegación en Granada de la Consejería De Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con categoría profesional de educadora de centro social.

La demandante, entre julio de 2010 y diciembre de 2011, desarrolló la prestación laboral en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencias 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue, Granada, centro de trabajo que se encuentra aislado y de accesibilidad que puede ser complicada en invierno en caso de nevadas por encontrarse a una altitud de entre 1.000 y 1.100 metros.

La demandante ya interesó con anterioridad, el abono del plus por penosidad, peligrosidad y toxicidad, por el período de tiempo comprendido entre junio de 2009 y junio de 2010. La demanda presentada a tal efecto fue tramitada por el mismo Juzgado de lo Social número 3 de Granada número de autos 1092 / 2010, finalizados por sentencia firme de 05/03/2012 , estimatoria de la demanda.

La sentencia concluye estimando la demanda y reconociendo la actora el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

SEGUNDO.-Con amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS por la Administración demandada se alega, la indebida aplicación infracción del Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , y Resolución de 2 de Febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimientos para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, concretamente el apartado 1.1 'delimitación de conceptos' y el apartado 1.2 'Principios generales de Valoración', por su no aplicación, y finalmente, la Resolución de 24 de mayo de 2005, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, por la que se ordena la inscripción, deposito y publicación del Acuerdo de la Comisión Permanente del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía de fecha 5 de abril de 2005, por el que se introducen diversas modificaciones en el sistema de clasificación profesional del mismo, concretamente en cuanto a la definición de la categoría profesional de 'Monitor de Centro de Menores'.

Ello fundamenta, la alegación de que el riesgo los 'Educadores de Centros Sociales', que trabajan con población de menores conflictivos o provenientes de la marginalidad social, son circunstancias inherentes a la definición de dicha categoría profesional.

El examen del motivo pasa por recordarse que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Específicamente sobre los trabajadores de un centro de acogimiento de menores, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , establece que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ). ...A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y ...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , ..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y éstas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

Una vez definida la finalidad del plus, cuyo examen nos ocupa, procede pronunciarse si ellas concurren en la actora 'Educadora de Centros Sociales y que, según queda acreditado, hecho probado cuarto y cuya modificación no se solicita, que 'El puesto de educador tiene encomendadas además de las funciones educativas, multitud de tareas necesarias para el cuidado integral de los menores (de acogida inmediata): baño y aseo personal, curas de urgencia y primeros auxilios, recoger muestras de orina y heces para realizar análisis médicos; se hayan expuestos a agresiones físicas, y exposición de agentes biológicos (parásitos y enfermedades contagiosas). Los menores acceden al centro sin ningún reconocimiento medico previo'.

Expuesto lo anterior, el recurso debe ser estimado, ya que la censura jurídica debe considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida, como queda dicho, se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004 - ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Establece este Tribunal en sentencia de 15 de octubre de 2001 que 'esta Sala ha tenido la oportunidad de referirse, en varias ocasiones, al concreto tema que nos ocupa, no sólo en relación con los Educadores, sino igualmente con el personal del servicio doméstico que realiza sus funciones en el referido centro de Menores, y en todos los casos ha expresado, que el percibo del citado plus, debe acomodarse a las circunstancias concurrentes, caso por caso, debiendo llegarse en el supuesto que ahora nos ocupa, a una interpretación acorde con la sustentada por el Magistrado de Instancia y Comisión de Interpretación del Convenio, dado que, según los hechos probados la actividad laboral realizada en el centro de Trabajo, es inherente a las circunstancias que en el mismo concurren, por lo cual, conocidas y asumidas voluntariamente por el actor, sólo podrán dar lugar al reconocimiento de un complemento específico por el puesto de trabajo, pero no al percibo del citado plus'.

Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que la actora tiene la categoría de Educadora de Centros Sociales, lo que comportan un índice de riesgo propios de dicha profesión, el que tiene reconocido un complemento específico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros, y como dice el Art. 58 del Convenio. 5., el complemento del puesto de trabajo, esta 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', por lo que las retribuciones del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, lo que comporta que el motivo y con ello recurso debe ser estimado, siguiéndose así el criterio establecido por Sentencias de esta Sala dictadas el 24 de octubre de 2013 y el 30 de enero de 2014 y seis de marzo de 2014 en los Recursos núm. 1577 ; 2221/2013 ; y 81/14 respectivamente, que conocieron de idéntica materia litigiosa de otros compañeros de la actora.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 23/9/14 , en Autos núm. 595/13, seguidos a instancia de Raquel , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra mencionada recurrente, debemos revocarla absolviendo a la Consejería de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.