Sentencia Social Nº 688/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 996/2015 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00688/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105963

FPB

402250

Procedimiento origen: RSU RECURSO SUPLICACION 0000996 /2015

Sobre: DEMANDA 0000875 /2013

RECURRENTE/S D/ñaINCAPACIDAD PERMANENTE

ABOGADO/A: Arturo

PROCURADOR:RICARDO GABRIEL GARCIA CARRASCO

GRADUADO/A SOCIAL:ABELARDO LOPEZ RUIZ

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:INSS Y TGSS

PROCURADOR:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 688/16

En el Recurso de Suplicación número 996/15, interpuesto por la representación legal de D. Arturo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real, de fecha 17 de marzo de 2015 , en los autos número 875/13, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido el INSS y la TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO:Que desestimando la demanda formulada por el demandante D. Arturo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión instada, confirmando íntegramente la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO: El actor, nacido el NUM000 -1963 se encuentra incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número de afiliación NUM001 y viene desempeñando su profesión como albañil manpostero.

SEGUNDO: Por resolución del INSS de fecha 15-7-13 se acuerda denegar prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

TERCERO: En fecha 11-7-13, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, visto el Dictamen médico de síntesis del expediente del trabajador, determina en su informe propuesta, el siguiente cuadro residual: Lumbalgia crónica. RM el 31-10-12:hernias difusas L2L3, L3L4, L4L5 y L5S1 asociando discopatía en estos niveles. Y como limitaciones funcionales y orgánicas: lumbalgia mecánica crónica sin signos exploratorios de afectación radicular.

CUARTO: Contra la resolución del INSS, el actor formula reclamación previa, que fue denegada, interponiendo la demanda que inicia las presentes actuaciones.

QUINTO: No consta que el trabajador presente limitaciones distintas ni mayores a las evidenciadas por el EVI. En cuanto a las patologías se le ha diagnosticado un síndrome de apnea obstructiva del sueño con posterioridad a la emisión de aquél informe.

SEXTO: Que la base reguladora para la prestación solicitada de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 768,90 euros.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Ciudad Real nº 2, recaída en los autos 875/13, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda interpuesta por D. Arturo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada del demandante mediante tres motivos de recurso, los dos primeros, acogidos al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dirigidos a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el tercero, cobijado en el apartado c) de dicho artículo 193 LRJS , dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículo 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con los artículos 36 , 37 y 38 del Decreto 2530/1970, de 20-8-1970 , regulador del RETA. Lo que no es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se propone por el recurrente añadir un nuevo hecho probado, signado como sexto en caso estimatorio, del siguiente tenor literal:

'En el Informe del Servicio de Radiología de fecha 12-3-2013 del Hospital General de Ciudad Real, se concluye que el trabajador está afecto de:

-Espondiloartrosis, deshidrataciones y protusiones difusas discales L2-L3. L3-L4 y L5-SA.

-Hernia discal posterocentral y discretamente posterolateral L5-S1.

-Estenosis de canal lumbar y foraminal bilateral en los niveles referidos'.

Como apoyo de dicha primera propuesta de revisión fáctica, se señala el contenido de los folios 105-106 de los autos, consistentes en lo que aparece como un informe, en papel sin sello oficial alguno y sin firma, que se dice del Servicio de Radiología de un Hospital, no ratificado por quien pudiera ser su autor en el acto de juicio oral. La propuesta realizada no puede prosperar, toda vez que el soporte probatorio a que se remite resulta insuficiente, carente de cualquier literosuficiencia en este trámite de modificación de hechos probados en este extraordinario recurso que la Suplicación supone, al carecer de firma de persona responsable del contenido del meritado informe. Al que por lo tanto, no cabe atribuirle el valor probatorio que se le pretende conferir por el recurrente, debiéndose así desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo se propone nuevamente añadir al relato fáctico un nuevo hecho probado, con el siguiente contenido literalmente ofrecido:

'En el informe de la Unidad del Dolor de 5 de febrero de 2015 del Hospital General de Ciudad Real, se recoge la siguiente evolución: 'Paciente refiere mejoría de muy pocos días de duración tanto con el bloqueo diagnóstico como con TB en cuadrado lumbar, la mejoría de mayor duración y más importante se ha evidenciado con el bloque de las sacroiliciacas aunque al momento refiere recrudecimiento del mismo, destacando al examen dolor en crestas iliacas postero superiores, dolor en cuadrado lumbar persiste y dolor en ambas sacroilíacas de predominio derecho'.

Como apoyo de esta segunda propuesta, se señala por el recurrente el contenido del folio 90 de las actuaciones, consistente en lo que parece original de un Informe de Unidad de Dolor de centro hospitalario de SESCAM, no ratificado en el acto de juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29-4-14 indica, entre otras varias (como puede ser la de 23-4-86), con doctrina unificada que se entiende que es igualmente aplicable al Recurso de Suplicación, sirviendo así por lo tanto de interpretación del artículo 193,b) LRJS , lo siguiente: para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos), y cuya modificación se pretende.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de tener que acudir a argumentaciones o conjeturas añadidas (no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal nuevo contenido tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, pues si resulta intrascendente, no procederá admitir la modificación ( SSTS 2-6-92 , 28-5-13 o 3-7-13 ).

En el presente caso, si bien se señala que revisión fáctica concreta se pretende conseguir, de adición, se propone el texto concreto, y se señala soporte probatorio, que resulta hábil en los términos de exigencia formal que derivan del artículo 193,b) RJS, y posiblemente suficiente para la finalidad pretendida, lo cierto es que, sin embargo, no aporta nada relevante a los efectos del resultado del litigio, en cuanto que no se indica en dicho informe secuela previsiblemente definitiva, que es lo que sirve a los efectos de su evaluación invalidante, sin que la existencia temporal de dolor -que además, indica que refiere el propio afectado- pueda tener una relevancia condicionante de la decisión a adoptar en respuesta al recurso. De tal modo que procede desestimar también esta segunda propuesta de modificación de los hechos declarados como probados, quedando así inalterado el contenido narrativo de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Tales lesiones deben analizarse, con carácter general, en relación con el momento del hecho causante, si bien si se produjera una agravación de las mismas con posterioridad, ello podrá ser tomado en consideración en función de cual sea su evolución en el momento del acto de juicio oral, no considerándose ello como hechos nuevos ( STS de 5-3-13 .

d) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

e) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

f) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

g) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2- 94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

QUINTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo definitivo que presenta la parte demandante, que se concreta en Lumbalgia crónica, RM el 31-10-12: hernias difusas L2L3, L3L4, L4L5 y L5S1, asociado discopatía en estos niveles (hechos probado tercero y quinto).

b) En segundo lugar, la incidencia funcional de tales dolencias, que se concreta en lumbalgia mecánica crónica sin signos exploratorios de afectación radicular (hecho probado tercero en relación con el quinto), con molestias en la rodilla que no aumenta con maniobras de provocación, sin inestabilidad, y sin dolor en el momento del informe (fundamento jurídico tercero, con valor fáctico).

c) Finalmente, es de tomar en consideración el trabajo habitual del recurrente, consistente en el de Albañil mampostero autónomo, afiliado al RETA (hecho probado primero).

También es de tener en cuenta la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente:

1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).

SEXTO.- De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes mencionados, contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que tal y como entendió la Sentencia de instancia, aun reconociéndole a la parte recurrente determinados padecimientos, sin embargo, no derivan de los mismos, según se deja constancia acreditada, incidencia funcional que sea de relevancia e impeditiva de la realización del trabajo, sin perjuicio de repuntes puntuales. No se debe confundir el padecimiento de una enfermedad, crónica o no, con la incidencia de la misma en el desempeño de una actividad laboral, sea por cuenta propia o ajena, en cuanto que la protección de nuestro Sistema de aseguramiento social, en lo que hace a las situación de incapacidad permanente para el trabajo, es de índole teórica y profesional. De tal modo que solamente tiene incidencia cuando, siendo una situación presumiblemente definitiva, la misma afecta al desempeño, en los términos que han sido jurisprudencialmente descritos, bien del trabajo habitual, bien de toda clase de actividad retribuida. Lo que no ocurre en el caso, en cuanto que se deja constancia de no tener incidencia funcional relevante laboralmente, de tal modo, con independencia de que, en momentos concretos, pueda repuntar la situación de enfermedad y ameritar una asistencia temporal, con determinado tratamiento, o que desde otra perspectiva, pudiera agravarse la situación, por empeoramiento o concurrencia con otras diversas lesiones, y exigir una nueva valoración, lo cierto es que, en el momento en que se debe ahora realizar la valoración, no procede considerar a la parte recurrente afecta de grado incapacitante alguno, y más concretamente, conforme a la descripción de los mismos contenidas en el artículo 137,3 y 137,4 LGSS , ni que exista tampoco infracción del Decreto de 20-8-70. Lo que conduce a que, tras la desestimación de este tercer motivo, proceda la del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que no incurrido en infracción normativa alguna.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Arturo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ciudad Real de fecha 17-3-2015 , dictada en los autos 875/13, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0996 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veinticuatro de mayo dos mil dieciséis . Doy fe.