Sentencia Social Nº 688/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 442/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2015/0031485

Procedimiento Recurso de Suplicación 442/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Despidos / Ceses en general 377/2015

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 442/16

Sentencia número: 688/16

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

En la Villa de Madrid, a quince de julio de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación número 442/16 formalizados por el Sr. Letrado D. JESÚS MUÑOZ GUZMÁN en nombre y representación de Dª. Mercedes y por la Sra. Letrada Dª. REBECA PUENTE LÓPEZ DE HARO en nombre y representación de AYALA COMERCIAL S.A. contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 377/15, seguidos a instancia de Dª. Mercedes contra AYALA COMERCIAL S.A. con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por despido y cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Primero.- Dña. Mercedes , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de AYALA COMERCIAL S.A., desde el día 7-7-2014 en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, con una jornada semanal pactada de 25 horas, una categoría profesional pactada de mozo y un salario según convenio colectivo de hostelería.

En el periodo julio 2014 a mayo 2014 Dña. Mercedes ha percibido las siguientes cantidades de la empresa:

Julio 2014 (del 7 al 31): total bruto de 613,29 euros desglosado en los siguientes conceptos: 458,53 euros de salario base; 38,21 euros de prorrata de paga extra navidad; 38,21 euros de prorrata de paga extra de verano; 78,34 euros de plus transporte.

Agosto 2014: total bruto de 735,94 euros desglosado en los siguientes conceptos: 550,23 euros de salario base; 45,85 euros de prorrata de paga extra navidad; 45,85 euros de prorrata de paga extra de verano; 94,01 euros de plus transporte.

Septiembre 2014: total bruto de 735,94 euros desglosado en los siguientes conceptos: 550,23 euros de salario base; 45,85 euros de prorrata de paga extra navidad; 45,85 euros de prorrata de paga extra de verano; 94,01 euros de plus transporte.

Octubre 2014: total bruto de 735,94 euros desglosado en los siguientes conceptos: 550,23 euros de salario base; 45,85 euros de prorrata de paga extra navidad; 45,85 euros de prorrata de paga extra de verano; 94,01 euros de plus transporte.

Noviembre 2014: total bruto de 735,94 euros desglosado en los siguientes conceptos: 550,23 euros de salario base; 45,85 euros de prorrata de paga extra navidad; 45,85 euros de prorrata de paga extra de verano; 94,01 euros de plus transporte.

Diciembre 2014: total bruto de 735,94 euros desglosado en los siguientes conceptos: 550,23 euros de salario base; 45,85 euros de prorrata de paga extra navidad; 45,85 euros de prorrata de paga extra de verano; 94,01 euros de plus transporte.

Enero 2015: total bruto de 735,94 euros desglosado en los siguientes conceptos: 550,23 euros de salario base; 45,85 euros de prorrata de paga extra navidad; 45,85 euros de prorrata de paga extra de verano; 94,01 euros de plus transporte.

Febrero 2015: total bruto de 735,94 euros desglosado en los siguientes conceptos: 550,23 euros de salario base; 45,85 euros de prorrata de paga extra navidad; 45,85 euros de prorrata de paga extra de verano; 94,01 euros de plus transporte.

Marzo 2015: total bruto de 735,94 euros desglosado en los siguientes conceptos: 550,23 euros de salario base; 45,85 euros de prorrata de paga extra navidad; 45,85 euros de prorrata de paga extra de verano; 94,01 euros de plus transporte.

Abril 2015 (del 1 al 5): total bruto de 122,66 euros desglosado en los siguientes conceptos: 91,71 euros de salario base; 7,64 euros de prorrata de paga extra navidad; 7,64 euros de prorrata de paga extra de verano; 15,67 euros de plus transporte.

Abril 2015 (del 6 al 30): total bruto de 613,29 euros desglosado en los siguientes conceptos: 458,53 euros de salario base; 38,21 euros de prorrata de paga extra navidad; 38,21 euros de prorrata de paga extra de verano; 78,34 euros de plus transporte.

Mayo 2015 (del 1 al 21): total bruto de 515,16 euros desglosado en los siguientes conceptos: 18,34 euros de salario base; 1,53 euros de prorrata de paga extra navidad; 1,53 euros de prorrata de paga de verano; 3,13 euros de plus transporte; 73,59 euros de pago delegado enfermedad 60; 55,19 euros de pago delegado enfermedad 75; 176,62 euros de pago empresa; 185,23 euros de garantía.

Segundo.- AYALA COMERCIAL S.L. se dedica a la actividad de salón de juegos, contando con autorización autonómica para desarrollar dicha actividad, contando con un aforo de 80 personas. En el año 2014 el importe neto de la cifra de negocio alcanzó los 651.118,27 euros.

La empresa se encuentra inscrita en el Registro de Empresas del Juego de la Comunidad de Madrid.

En el establecimiento se realiza la actividad de juego a través de 45 máquinas sencillas y apuestas deportivas. El horario de apertura al público es de lunes a domingo desde las 10:00 horas de la mañana a las 23:30 horas de la noche. El centro de trabajo ha contado con una plantilla de 7/8 trabajadores, entre ellos Dña. Mercedes . No consta implantación de sistema de control de horarios. Semanalmente, por el encargado se distribuyen los turnos y horarios entre los trabajadores. La mayor afluencia de público en el establecimiento coincide con los eventos deportivos de relevancia.

Dña. Mercedes , pese a lo pactado en contrato desarrollaba una jornada semanal habitual completa. Ha venido desarrollando funciones relacionadas con la gestión y realización de apuestas, caja, atención al público y control de accesos según fuera necesario en cada turno.

Tercero.- De conformidad con el convenio colectivo del Sector de Empresas Comercializadoras de Juegos Colectivos de dinero y azar de la Comunidad de Madrid, en un establecimiento con aforo de 80 personas y volumen de ventas de 651.118,27 euros, para un trabajador a tiempo completo, con antigüedad de 7-7-2014 y categoría de técnico de mesa, se establecen las siguientes retribuciones y extrasalariales:

Salario base anual (12 pagas ordinarias y 3 extraordinarias): 12.297,24 euros.

Plus convenio anual (12 pagas): 1.688,88 euros.

Quebranto moneda anual (11 pagas): 158,48 euros.

Plus transporte anual (11 pagas): 775,19 euros.

Cuarto.- El día 28-4-2015 Dña. Mercedes inició periodo de incapacidad temporal por contingencia común. El día 13-5-2015 acudió al servicio de Urgencias del Hospital Universitario La Paz por metrorragia. En ese momento estaba embarazada de cinco semanas. El día 19-5-2015, fecha en que ya no estaba embarazada.

El día 21-5-2015 la trabajadora recibió escrito de la empresa con el siguiente contenido:

'La dirección de la empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido en base al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , por haber incurrido usted en la causa prevista en el apartado e) del citado precepto, esto es, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo. Hemos venido observando desde hace un tiempo que su rendimiento en el trabajo ha disminuido notoriamente de forma continuada y voluntaria, con el consiguiente perjuicio para la empresa, sin que exista hi haya alegado usted razón alguna que justifique tal descenso de productividad y siendo las condiciones trabajo en uno u otro periodo idénticas. Dicha conducta constituye un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre usted y la empresa, por lo que por medio de la presente procedemos a notificarle su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día de hoy, 21 de mayo de 2015, en que pondremos a su disposición en las oficinas de esta empresa la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberse y finiquito hasta ese día, quedando extinguido el contrato que nos une y a partir de la cual se abstendrá de acudir a la misma. Conforme establece el artículo 49.2 del ET , le adjuntamos propuesta detallada de la citada liquidación y finiquito'.

Quinto.- No consta que Dña. Mercedes ostente o haya ostentado durante la vigencia de la relación laboral la condición de representante legal de los trabajadores, no constando su afiliación a ningún sindicato.

Sexto.- El día 16-6-2015 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 1-7-2015 sin efecto por incomparecencia del demandado que no constaba citado en forma. El día 1-7-2015 se presentó demanda.

Séptimo.- Dña. Mercedes es madre de dos niños nacidos en NUM001 y NUM002

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1º. Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda que en materia de DESPIDO ha interpuesto DÑA. Mercedes contra AYALA COMERCIAL S.A., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido del que fue objeto la trabajadora el día 21-5-2015, condenando al demandado a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir a la actora en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonarle actora en concepto de indemnización la cantidad de MIL CIENTO SESENTA EUROS (1.160 euros). De optar por la indemnización, no se devengarán salarios de tramitación quedando la relación laboral extinguida a fecha del despido; de optarse por la readmisión o no efectuarse opción en plazo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido a la fecha de notificación de sentencia a razón de 38,34 euros diarios. Se advierte expresamente al demandado que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, y sin necesidad de esperar a la firmeza de esta sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.

2º. Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda que en materia de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD ha interpuesto DÑA. Mercedes contra AYALA COMERCIAL S.A., debo condenar y condeno a ésta a que abone a la demandante la cantidad total bruta de CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (5.344,63 euros), junto con el interés por mora del artículo 29.3 del ET .'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por ambas partes, formalizándolos posteriormente; tales recurso fueron objeto de impugnación recíproca.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30 de mayo de 2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 29 de junio de 2016 señalándose el día 13 de julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda se interesa la declaración de nulidad del despido con indemnización adicional al considerar la demandante que, o bien es nulo por la entrada en juego de la garantía objetiva del art. 55 del ET , o bien es nulo por discriminatorio al estar directamente vinculada la extinción a la situación de embarazo previo interrumpido por aborto. A la demanda de despido acumula otra de cantidad en reclamación de diferencias salariales por aplicación del Convenio que considera debe regir la relación laboral. El despido enjuiciado ha sido declarado improcedente al estimar la juzgadora que no existe vinculación entre el despido y el embarazo. En cuanto a la reclamación de cantidad, se ha estimado parcialmente.

Las dos partes recurren la sentencia: la trabajadora, reiterando la petición de nulidad del despido; la empresa, mostrando su disconformidad con la aplicación del Convenio Colectivo del sector de empresas comercializadoras de juegos colectivos de dinero y azar de la CAM.

SEGUNDO: recurso de la trabajadora demandante Dª Mercedes .

Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

1.- La primera solicitud se encamina a modificar el hecho probado cuarto, proponiendo la sustitución del primer párrafo por otro en el que se recojan con mayor precisión las circunstancias médicas de la situación de baja de la trabajadora. Se accede a la petición al desprenderse de los documentos citados (partes de baja y confirmación, folios 98 a 101, informes médicos y parte de alta, folios 102 a 104) el texto que propone y que a continuación se transcribe, recogiendo una serie de circunstancias que la sentencia omite y que son, sin embargo, eventualmente relevantes para la calificación del despido (trascendencia sobre el Fallo). Queda por tanto el primer párrafo del hecho probado cuarto con el siguiente tenor:

«El día 28 de abril de 2015 Dª Mercedes inició un período de incapacidad temporal ininterrumpido por contingencia común con el diagnóstico incial de vértigo y mareos. La demandante acude al Servicio de Urgencias de Ginecología y Obstetricia, por metrorragia 1 trimestre, recibiendo informe en cuya anamnesis constapaciente de 21 años, gestante de 5+2 semanas, acude a urgencias por manchado menor que regla esta tarde en cantidad menor que regla sin dolor abdominal asociado, diagnosticándose gestación incipiente vs interrumpido vs ectópica.Vuelve a acudir la demandante al mismo servicio con fecha de 15 de mayo de 2015 con motivo de consulta Control BHCG con anamnesismujer de 21 años gestante de 5+4 semanas acude a urgencias para control BHCG. La paciente refiere metrorragia escasa y leve dolor hipogástrico y lumbar. Aporta informe del 13-5-2015 con ecografía en la que se objetivaba el útero en AF con endometrio de hasta 14 mm sin VGIA. No patología anexial ni liquido libre. BHCG 352 Mui/M1.Asimismo se emite juicio clínico de gestación interrumpida vs gestación ectópica. El proceso de incapacidad temporal concluye mediante alta de fecha 19-5-2015 con diagnóstico definitivo obrante en parte de alta de amenaza de aborto: otra hemorragia especificada en inicio de embarazo».

2.- El segundo de los motivos destinados a la revisión de los hechos probados se centra ahora en el mismo hecho cuarto proponiendo la adición de un nuevo párrafo. Esta vez la trabajadora interesa hacer constar las circunstancias en las que, según sostiene, la empresa adquirió conocimiento de la situación de embarazo citando para ello copia de los pantallazos de la mensajería whatsapp unidos a las actuaciones. La pretensión esta vez nos prospera ya que la juez de instancia ha valorado de forma expresa la citada documental, extrayendo sus particulares y objetivas conclusiones, no pudiendo este criterio y su valoración ser sustituidos por los de la recurrente quien, en definitiva, no denuncia un error cometido en la prueba, siquiera caracterizado por una indebida omisión, ya que lo que nos propone es una distinta valoración de la prueba que cita.

3.- El tercer motivo se formula para solicitar la adición de un nuevo hecho probado, octavo, en cuyo texto se vierten valoraciones que no constituyen hechos y que predeterminan el Fallo, como es la directa calificación de que se han sufrido daños morales, cuantificando su importe. La petición rebasa los límites de la revisión y no se acomoda a los requisitos de técnica procesal. Se desestima.

Infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

1.- En sede de censura jurídica, se alega la infracción de lo establecido en los artículos 8 , 10 y 13 de la LO 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de hombres y mujeres; de los arts. 4.2.c ), 55.5 párrafo primero y 55.6 del RD Legislativo 1/95 (motivo cuarto); de los artículos 14 CE y 10 LO 3/2007 y 26.2, 182 a 184 LJS, y arts. 8.11 y 8.12 de la LISOS así como de la jurisprudencia que los interpreta (motivo quinto); y del artículo 55.5.c) en relación con el 55.5.a) del ET y su interpretación jurisprudencial. La línea argumental transcurre, en esencia, por sostener que el despido ha sido causa directa de la situación de embarazo y, como consecuencia, la procedencia de la declaración de nulidad y de la indemnización adicional por daños morales.

2.- Para resolver las cuestiones jurídicas que se nos plantean debemos partir del relato de hechos probados como hasta ahora ha sido conformado del que, a la vista de la nueva redacción del hecho probado cuarto y de los hechos que con tal valor se contienen en los fundamentos, contrariamente a lo que razona la sentencia, no podemos partir del desconocimiento empresarial de la situación de embarazo interrumpido en el momento del despido. La razón es muy sencilla: si la sentencia para hallar un contrasentido admite en su página 9, final, que es válida la versión de la trabajadora de que el 19 de mayo el empresario sabía que no había embarazo, por lo que al despedirla el día 21 no la ha hecho por ese motivo sino por otro, se está partiendo de que se conocía previamente la situación de embarazo, puesto que el día 19 se sabía queyano estaba embarazada o, al menos, que en esta fecha se adquiere el conocimiento. Por otro lado, la propia sentencia en el fundamento tercero recoge cómo la trabajadora mantenía al tanto a su empresario de su situación de i.t. y, de forma específica, alude al mensaje del folio 115 del día 19 de mayo, destacando que el demandado no ha sabido dar cuenta de una conversación en la que la trabajadora le manifiestame han dicho que lo he echadolo que relaciona con lo que, desde su punto de vista, es el contrasentido que antes hemos destacado para concluir que ese conocimiento no existía. Sin embargo, la propia exposición de la sentencia al recoger los hechos en el fundamento tercero evidencia todo lo contrario, es decir, que al menos desde el 19 de mayo el empresario conocía que había habido un embarazo y que, a esa fecha, la trabajadorayano estaba embarazada porque había quedado interrumpido (echado).

3.- Establecida la conclusión de que en el momento del despido no había embarazo y que el empresario conocía el estado de gestación previo y su interrupción, la garantía objetiva de protección del art. 55 del ET ( sentencias de 17 de octubre de 2008, RCUD 1957/2007 , 6 de mayo de 2009, RCUD 2063/2008 , 16 de enero de 2009, RCUD 1758/2008 , 17 de marzo de 2009, RCUD 2251/2008 , 13 de abril de 2009, RCUD 2251/2008 ó 31 de octubre de 2013, RCUD 3279/2012 ) no puede entrar en juego pero sí es posible analizar bajo la óptica de la discriminación por razón de sexo la nulidad del despido teniendo en cuenta el siguiente iter cronológico de acontecimientos: 1) alta médica por interrupción de embarazo el 19 de mayo; 2) conocimiento empresarial de la interrupción del embarazo y, por tanto, de la previa existencia de la gestación en esa fecha; y 3) despido del día 21 manifiestamente improcedente respecto del que no existe elemento alguno de la conducta laboral de la trabajadora susceptible de ser valorado judicialmente.

4.- Para analizar jurídicamente esta situación debemos partir del contenido del art. 86.1 LJS: «En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».

5.- Entramos así de lleno en la denominada prueba indiciaria cuya finalidad no es otra que la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos y ocultos motivos del acto empresarial impida declarar la lesión del derecho fundamental debiendo concurrir un doble elemento: 1) la aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona un derecho fundamental, de un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel; un indicio que no puede venir representado por una simple alegación pues debe permitir deducir la posibilidad de que la lesión del derecho fundamental se ha producido; y 2) una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquellas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que esta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. La ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTCO 197/1990 y 136/1996 ).

6.- Volviendo al caso de autos, la Sala estima que concurre un panorama indiciario de discriminación por el hecho de que la trabajadora se encontrase de baja laboral por razón de su embarazo y por el aborto, que el empresario al menos conoció el día 19 (no otro significado puede tener, conforme al más elemental sentido común, la expresiónme han dicho que lo he echado), procediendo a un despido casi coetáneo (proximidad temporal máxima) respecto del que la empresa no ha intentado una mínima prueba de que su conducta fuese ajena a una intencionalidad discriminatoria. El iter de acontecimientos y su cronología representa, por tanto, un panorama sólido de discriminación no destruida que determina que el despido sea nulo no por la aplicación de la norma objetiva del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores sino porque la situación de baja por embarazo (como ha quedado constatado), la interrupción del embarazo y el conocimiento empresarial de esta interrupción y por tanto del hecho mismo del embarazo producen un panorama indiciario de que el despido en tal situación puede tener relación con la gestación, naturalmente ligada a la condición de mujer de la trabajadora. Todo ello obliga al empresario a acreditar que su motivación ha sido ajena a tal finalidad, incluida la prueba, en su caso, de que desconociera tal circunstancia (en el supuesto se prueba el conocimiento de la interrupción del embarazo y por tanto del hecho mismo del embarazo). El desplazamiento de la carga de la prueba opera con todo el rigor de sus consecuencias al no haberse ni siquiera intentado acreditar la realidad de una causa disciplinaria-

7.- Respecto a la existencia de daño moral indemnizable, una vez acreditada la existencia de discriminación, debe recordarse que el artículo 183 LJS dispone la necesaria indemnización del producido, debiendo presumirse iuris et de iure su existencia cuando se ha constatado la violación de un derecho fundamental porque el daño está ínsito en la lesión y el perjuicio es inherente a la existencia del ataque ilegítimo, y ello porque así se deriva de la propia dicción del art. 183 LJS desplazándose entonces la controversia exclusivamente a la cuantificación económica de menoscabo, incluyendo el daño moral. Por ello, cuando se declara la vulneración de un derecho fundamental, el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, corresponde a la parte demandante solo por haber sido víctima del ataque a sus derechos fundamentales debiendo comprender la indemnización tanto el daño moral como los daños y perjuicios adicionales derivados con una importante matización: los segundos deben ser acreditados pero el daño moral existe y es indemnizable en todo caso, determinándose prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa.

8.- En relación con este último aspecto la STS de 17-12-2013, rec. 109/2012 , considera que en los supuestos en los que la determinación de la indemnización es difícil, puede aplicarse como referente lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). En este caso, no encontramos dificultad para su fijación prudencial teniendo en cuenta que para determinar la indemnización se ha de considerar la no extensa antigüedad de la trabajadora y el resto de sus condiciones laborales tal y como se producían en la realidad, así como al hecho del despido inmediato al reincorporarse tras el aborto sufrido y a las naturales y evidentes secuelas morales que la conjunción de ambos acontecimientos obviamente traumáticos sin duda han dejado, a cuyos efectos considera prudencialmente la Sala que la cuantía indemnizatoria puede perfectamente quedar fijada en el importe de 10.000 € al ser excesiva la cuantía solicitada de 15.000 €.

8.- Cuanto antecede determina la estimación del recurso de la trabajadora al haber incurrido la sentencia en la forma expuesta en las infracciones denunciadas.

TERCERO: recurso de la empresa AYALA COMERCIAL S.A.

Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

1.- El motivo primero del recurso empresarial se destina a solicitar la sustitución del primer párrafo del hecho segundo por otro en el que se afirme que la empresa se dedica a la explotación de un salón de juegos en el que hay 47 máquinas recreativas con premio programado y máquinas de apuestas deportivas. Aunque el texto se soporta en documentos obrantes en autos no aporta elemento relevante alguno y, lo que es más importante, la justificación de la revisión no trata de cuestionar los hechos y datos que ya constan en el ordinal cuyo cambio se interesa, lo que evidencia que no se denuncia un error judicial, sino que se formula una propuesta de valoración. Se desestima.

2.- En el segundo de los motivos se pretende la sustitución del último párrafo del hecho segundo por otro en el que se recoja que la demandante realizaba una jornada de 25 horas semanales y las funciones propias de su categoría de mozo. Tampoco puede prosperar pues la pretensión se sustenta en los documentos en los que formalmente se reflejan esos datos (constancia formal que la sentencia no niega) pero que conforme al criterio judicial no responden a la realidad del devenir diario de la relación laboral. La valoración objetiva de la prueba realizada por la juzgadora no puede ser sustituida por el criterio del recurrente que, como vemos, no denuncia un error sino que, de nuevo, realiza una propuesta de valoración. Se desestima el motivo.

3.- La tercera solicitud de revisión se encamina a sustituir el hecho tercero de la sentencia por otro en el que se recoja el salario de la trabajadora conforme al Convenio Colectivo de Hostelería. Como bien se indica en el escrito de impugnación, la modificación carece de trascendencia para alterar el sentido del Fallo pues de considerarse acreditada la aplicación de uno u otro convenio el efecto jurídico viene dado por la aplicación de la norma sin necesidad de que esta conste en los hechos probados. Se desestima el motivo.

Infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

1.- Entrando ahora en el análisis de las infracciones jurídicas denunciadas, estas se concretan en la cita de los artículos 3 , 9 , y 10 de la Ley 6/2001, de 3 de julio del Juego de la CAM en relación con los artículos 45 , 47 y 48 del Decreto 32/2004, de 19 de febrero , por el que se aprueba el catálogo parcial de juegos y apuestas (motivo cuarto); y del art. 35 ET (motivo quinto).

2.- Cuestiona el recurrente la aplicación que realiza la sentencia al supuesto de autos del Convenio Colectivo del sector de empresas comercializadoras de juegos colectivos de dinero y azar de la CAM al entender, tras una profusa explicación de la normativa referente al juego en la Comunidad de Madrid como señala el escrito de impugnación, que la actividad empresarial no es acomodable en ese convenio sino en el de Hostelería lo que fundamenta, como bien apunta de nuevo la impugnación, en dos puntos concretos:

1) su actividad no es encuadrable en la categoría de empresas comercializadoras de juegos colectivos de dinero y azar, por aplicación del art. 3 de la Ley 6/2001 , del juego de la CAM;

2) el encuadramiento expreso de los salones de juegos y recreativos en el ámbito del Anexo III del Convenio del sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la CAM.

3.- En este punto la Sala comparte el criterio de la impugnación cuando señala que la interpretación de los ámbitos funcionales de los convenios es simplista pues, aunque es cierto lo que afirma sobre el Anexo III del Convenio de Hostelería de la CAM, esta aplicación no puede sino entenderse en el sentido de que solo lo será al personal que en los indicados salones realice actividades encuadrables en el ámbito objetivo o material del indicado convenio, es decir, actividades de hostelería y siempre que sea parte firmante del Convenio y a la empresa no le sea aplicable otro Convenio específco. Entender lo contrario llevaría a aplicar el Convenio de Hostelería a todo el personal de los casinos, bingos, salas de apuestas, y salones de juegos. Evidentemente no es así, porque lo que cabe inferir en buena lógica es que, en su caso y si procediera, la aplicación es, exclusivamente, al personal de los servicios de hostelería (servicios de comidas y bebidas para ser consumidas por el público, conforme al apartado B del anexo III) que se presten en determinados lugares.

4.- En consecuencia, si la actora no ha servido comidas ni bebidas para el consumo por el público sino que ha desarrollado funciones relacionadas con la gestión y realización de apuestas, caja, atención al público y control de accesos (hecho probado segundo) en jornada semanal habitual completa (también hecho cuarto), obvia es la aplicación del Convenio que establece la sentencia y por las mismas razones que en ella se expresan: la dicción de su art. 4, la inscripción de la empresa en el Registro de Juego y su categoría de Salón de Juego como señala el propio art. 4; la dicción del art. 3 de la Ley del Juego de la CAM ; y la dicción del art. 5.3 del Decreto 24/1995, de 16 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del registro de Juegos y del Registro de Interdicciones de Acceso al Juego. No incurre por tanto en infracción alguna, lo que determina su confirmación y la desestimación del recurso empresarial.

Fallo

Desestimandoel recurso de suplicación interpuesto porAYALA COMERCIAL S.A.yestimandoel de igual clase formulado porDª Mercedes contra la sentencia nº 170/15 de fecha 23 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 en autos 377/15, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución efectuando los siguientes pronunciamientos:

Se revoca la declaración de improcedencia del despido y se declara la nulidad del despido de la demandante ocurrido el día 21 de mayo de 2015, por discriminatorio y lesivo de los derechos fundamentales de la trabajadora.

Se condena a la empresa a la inmediata readmisión de la demandante en el mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían antes del despido.

Se condena a la empresa al pago de una indemnización por los daños morales cuyo importe se fija en la cuantía de 10.000 €.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la empresa recurrente fijándose en 600 € el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria interviniente en el recurso, con pérdida del depósito y dándose a la consignación el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.