Sentencia SOCIAL Nº 688/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 522/2016 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: MG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000522/2016
NIG: 3803844420150005975
Materia: Sanción a trabajador
Resolución:Sentencia 000688/2017
Proc. origen: Procedimiento impugnación sanciones ( art.114 y ss LPL ) Nº proc. origen:
0000834/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Marina HECTOR JOSE PERERA CRUZ
Recurrido INSTITUTO DE ACCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE TENERIFE LETRADO DE
CABILDO INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Marina contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2016,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 834/2015
sobre impugnación de sanción, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Marina contra el INSTITUTO INSULAR de ATENCIÓN SOCIAL y SOCIOSANITARIA (IASS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 20 de febrero de 2016 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Marina presta servicios por el INSTITUTO INSULAR DE ATENCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería (folio 34).

SEGUNDO.- La actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores (hecho no controvertido).

TERCERO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo del IASS (Hecho conforme).

CUARTO.- En fecha 11 de septiembre de 2014, el Organismo demandado inicia un expediente sancionador contra la trabajadora en base a los siguientes hechos: '(..) a) que con fecha 17 de agosto de 2014, la Sra. Marina al parecer protagoniza una incidencia con la paciente del centro Dña. Flor . Mientras la atendía, consistente en una supuesta agresión. b) Que durante el día 27 del mismo mes, la Auxiliar de Enfermería mencionada, presuntamente, insulta a la usuaria Dña. Otilia . Al tiempo que, según la enfermera Dña. María Teresa , la cual es testigo de la incidencia, no le proporciona la merienda completa a la paciente referido, hechos que , por otro lado, y según escrito obrante en el expediente firmado por la Sra. María Teresa y la Supervisora de Enfermería e Guardia de ese día, Dña. Elisabeth , reconoce la propia trabajadora con matices. c) Que, en dicho escrito de fecha 27 de agosto de 2014, se señala, por otro lado, que la trabajadora hace uso de su teléfono móvil personal continuamente durante toda la tarde y que suele hacerlo habitualmente en sus turnos de trabajo. d) que además de lo indicado, refieren que en relación con la actitud general de la Sra. Marina que ' ... no obedece a las peticiones que le hace o a las tareas que delegan en ella. (...)' (folios 59 a 60).



QUINTO.- En el expediente sancionador, se le tomó declaración a Dña. María Teresa , enfermera en el Hospital Febles Campos, quien reconoció que la actora del presente procedimiento le indicó que 'tuvo que morder (a la paciente Dña. Flor ) para quitármela de encima'. En relación a los hechos ocurridos el 27 de agosto de 2014 en el Hospital Febles Campos, la testigo manifestó lo siguiente: 'el 27 en el turno de tarde, en el primer cambio de pañal, paso por el pasillo izquierdo y escucho como ella le grita a Dña. Otilia y le dice 'eres una guarra te quitas el pañal, te metes las manos ... guarra cochina...eres de malas ideas...'. Yo no le dije nada y sigue tomando las tensiones y cuando iban a poner las meriendas escucho a Marina de nuevo diciéndole ala misma usuaria 'ahora te quedas sin merendar por mala, por guarra' y sale con la merienda de la usuaria y la pone en el carrito (...)' (folios 68 y 69). - En el expediente sancionador se le tomó declaración a Dña. Victoria , nuera de una de las usurarias, Dña. Caridad , quien narró como su suegra apareció el día 3 de septiembre con un parche, bajo el cual existía una herida con piel desprendida. Preguntó al celador encargado de bañarla y le indicó que tras el baño no tenía ninguna herida, siendo Dña. Marina quien la acostó. Preguntada a ésta por la herida, respondió que 'eso no era nada gesticulando y con sus formas de siempre, que era una tontería, que no le diera importancia y no hizo nada' (folios 70 a 71). D. Rafael , hijo y representante legal de Dña.

Caridad , formuló denuncia por tales hechos el día 10 de septiembre de 2014. El día 17 de septiembre de 2014, D. Rafael formula nueva denuncia frente a Dña. Marina , por presentar su madre un nuevo corte en el brazo (folio 74). SÉPTIMO.- El 23 de septiembre de 2014, se le comunica a la actora la incoación del expediente sancionador, citándola para proceder a la toma de declaración y negándose ésta a a comparecer a la misma (folio 86). OCTAVO.- Por resolución del Organismo demandado de 19 de septiembre de 2014, se acuerda la acumulación de las denuncias formuladas por el Sr. Rafael al expediente disciplinario y se acuerda, suspender de empleo y sueldo 'ad cautelam' y como medida provisional a la trabajadora Dña. Marina (folios 88 y 89). NOVENO.- El 30 de septiembre de 2014, se le tomó declaración a Dña. Marina , en el procedimiento sancionador, negando los hechos que se le imputan (folios 101 a 103). DÉCIMO.- Por resolución de la Gerencia del IASS de 10 de diciembre de 2014, se acuerda la ampliación del plazo para la emisión del pliego de cargos por un periodo de 80 días naturales (folio 124). DÉCIMO
PRIMERO.- El 12 de diciembre de 2014, la actora formula alegaciones, negando los hechos que se le imputan y solicitando que se tome declaración testifical a D. Agustín , supervisor de la primera planta del febles Campos (folios 128 y 129). DÉCIMO

SEGUNDO.- El 21 de Noviembre de 2014, se formula pliego de cargos por la Instructora del expediente sancionador (folios 130).

Por resolución de 7 de enero de 2015, se acuerda tomar declaración al testigo propuesto por la trabajadora, que se llevó a cabo el 9 de enero de 2015. El testigo manifestó lo siguiente: 'para mi es muy grave, no tanto la mordida, sino todo lo que ha indicado, alguna de las cuales ya se puso de manifiesto en informes presentados por el y por otros supervisores: -retraso continuado e incumplimiento de sus horarios, no está muchas veces cuando se la necesita. -Falta de confianza en su trabajo y en sus actuaciones; -que haya dejado sin comer a la usuaria sin acatar órdenes de los responsables; -desobediencia continuada de las órdenes de las enfermeras (...)' (folios 135 y 136). DÉCIMO

TERCERO.- El 26 de enero de 2015, se dicta resolución por la Gerencia del Organismo demandado, por la que se resuelve sancionar a Dña. Marina por la comisión de una falta laboral grave y dos faltas laboraes de carácter muy grave del artículo 79.2 y 80.11 y 81.9 del convenio colectivo de aplicación, imponiéndosele suspensión de empleo y sueldo de un año (folios 137 a 142) .

DÉCIMO

CUARTO-. No habiéndose dado traslado a la trabajadora del resultado de la declaración testifical de D. Agustín y, a la vista de las alegaciones efectuadas por ésta, por resolución del IASS de 27 de mayo de 2015, se acuerda retrotraer las actuaciones a la fecha de 7 de enero de 2015, momento de la práctica de la declaración testifical de D. Agustín (folios 203 y 204). DÉCIMO

QUINTO.- El 10 de junio de 2015, la actora formula escrito solicitando que se le realicen al testigo dos preguntas. El 12 de junio de 2015 se practica nuevamente la declaración testifical de D. Agustín (folios 220 a 230). DÉCIMO

SEXTO.- El 29 de julio de 2015 se dicta resolución por la Gerencia del Organismo demandado, por la que se resuelve sancionar a Dña. Marina por la comisión de una falta laboral grave y dos faltas laborales de carácter muy grave del artículo 79.2 y 80.11 y 81.9 del convenio colectivo de aplicación, imponiéndosele suspensión de empleo y sueldo de un año (folios 266 a 267). DÉCIMO SÉPTIMO.- El 21 de julio de 2015, la actora formula alegaciones indicando la caducidad del expediente (folio 268).

DÉCIMO OCTAVO.- El 22 de octubre de 2014, la Gerencia del IASS resuelve suspender temporalmente los llamamientos que pudieran corresponder por orden de lista a Dña. Marina para ofertarle contratos de trabajo de la categoría profesional de auxiliar de enfermería y por la que se inicia el procedimiento previsto en el convenio colectivo para su exclusión de la lista de reserva para la contratación laboral temporal de la citada categoría. Dicha resolución ha sido objeto de impugnación judicial, dando lugar a los autos 500/2015 seguidos ante el Juzgado de lo Social Número 2 de los de Santa Cruz de Tenerife (folios 376 a 382). DÉCIMO NOVENO.- La parte actora presentó reclamación administrativa previa ante el Organismo demandado, el 25 de agosto de 2015.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Dña. Marina frente a INSTITUTO INSULAR DE ATENCIÓN SOCIAL Y SOCIO SANITARIO y, en consecuencia, confirmo íntegramente la sanción que le fue impuesta por resolución de 24 de julio de 2015, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Marina , trabajadora que presta servicios como Auxiliar de Enfermería para el INSTITUTO INSULAR de ATENCIÓN SOCIAL y SOCIOSANITARIA (IASS) que, habiendo sido sancionada por la Dirección del mismo con un año de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de dos faltas muy graves, solicitaba que se dejaran sin efecto las referidas sanciones.

Disconforme con tal resolución la actora recurre en suplicación mediante recurso articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estime totalmente la demanda origen del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora recurrente la infracción del artículo 55 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 28 letra i) del Convenio Colectivo del IASS . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no se han cumplido los requisitos formales a la hora de imponerle la sanción de suspensión de empleo y sueldo que impugna, por cuanto que el expediente incoado ha caducado pues entre su iniciación y la notificación de la resolución a la actora han transcurrido más de seis meses.

El párrafo 1º del artículo 55 del estatuto de los trabajadores establece literalmente que: 'Forma y efectos del despido disciplinario.

1.- El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato'.

Por su parte el artículo 28 letra i) del Convenio Colectivo del personal laboral del Instituto Insular de Atención Social y Sociosanitaria (IASS), al regular el procedimiento sancionador, establece que el procedimiento para sancionar faltas graves y muy graves se seguirá por escrito y su plazo de instrucción no podrá exceder de seis meses, cuando dice textualmente lo siguiente: 'En todo caso, el plazo de caducidad de los procedimientos disciplinarios será de seis meses, salvo cuando la paralización sea imputable al trabajador, sin perjuicio de la posibilidad de incoación de un nuevo procedimiento disciplinario en los supuestos que no hubiese prescrito la falta'.

De dicho precepto se desprende claramente que el plazo de duración máxima de tramitación del expediente sancionador de seis meses se computa desde el día de la incoación del mismo y hasta el dictado de la resolución que le pone fin, no hasta la fecha de notificación de ésta al interesado. Por otro lado, el plazo de prescripción de la falta se interrumpe por la instrucción de expediente sancionador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1990 ), siempre que éste sea legal o convencionalmente exigible y cumpla una real finalidad investigadora de los hechos.

Llegados a este punto, hemos de recordar que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Partiendo de tal axioma, no habiendo articulado la demandante motivo alguno de revisión fáctica al respecto, hemos de tener en cuenta que de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que: el expediente sancionador contradictorio es convencionalmente exigible conforme a lo establecido en el artículo 28 del Convenio Colectivo del IASS ; dicho expediente se incoó por acuerdo de la Gerencia del IASS de fecha 11 de septiembre de 2014 y concluyó, en un primer momento, por resolución de fecha 26 de enero de 2015 (hechos probados cuarto, séptimo y décimo tercero); no habiéndose dado traslado a la trabajadora expedientada del resultado de la declaración testifical de D. Agustín , por resolución de la Dirección del IASS de 27 de mayo de 2015, se acuerda retrotraer las actuaciones a la fecha de 7 de enero de 2015, momento de la práctica de la referida declaración testifical (hecho probado décimo cuarto); finalmente el día 29 de julio de 2015 se dicta resolución por la Gerencia del Organismo demandado, por la que se resuelve sancionar a Dña. Marina por la comisión de una falta laboral grave y dos faltas laborales de carácter muy grave de los artículos 79 párrafo 2 º, 80 párrafo 11 º y 81 párrafo 9º del Convenio Colectivo del IASS , imponiéndosele la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante un año (hecho probado décimo sexto).

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 28 letra i) del Convenio Colectivo del IASS establece que la superación del plazo máximo de seis meses supone, en todo caso, la caducidad del expediente (aunque tal caducidad, al igual que en el régimen administrativo sancionador, no imposibilitaría la incoación de un nuevo expediente sancionador, si los hechos no estuvieran prescritos) y que en el presente supuesto la paralización del referido expediente entre los días 7 de enero y 27 de mayo de 2015 obedeció a una error de tramitación ordinaria solo imputable al Organismo sancionador (que no dio traslado a la trabajadora de la declaración de un testigo de cargo), necesariamente hemos de concluir que el expediente sancionador contradictorio no se tramitó dentro del plazo máximo de seis meses que señala el el artículo 28 letra i) del Convenio Colectivo del personal laboral del Instituto Insular de Atención Social y Sociosanitaria (IASS). Ello implica que se ha producido la caducidad del mismo, que ha de computarse desde la incoación del expediente, el 11 de septiembre de 2014, hasta la conclusión del mismo el 29 de julio de 2015, sin exclusión de ningún periodo de tiempo intermedio por cuanto que la paralización acaecida no fue imputable a la trabajadora.

No habiendo entendido lo mismo la Magistrada de instancia, procede la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto y sin entrar a resolver el segundo motivo de censura jurídica, la del recurso de suplicación interpuesto por la actora y, con revocación de la sentencia combatida, estimamos la demanda interpuesta por la misma frente al Organismo demandado y dejamos sin efecto la sanción que le fuera impuesta.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marina contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 834/2015 y, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por Dª Marina contra el INSTITUTO INSULAR de ATENCIÓN SOCIAL y SOCIOSANITARIA (IASS), dejando sin efecto la sanción impuesta a la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.