Sentencia Social Nº 6885/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4292/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8044329

EL

Recurso de Suplicación: 4292/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 20 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6885/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Mónica frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 24 de abril de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 858/2013 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL (MUGENAT), CAIXABANK, SA y MUTUA ASEPEYO. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de septiembre de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la excepción procesal de falta sobrevenida de objeto formulada por los codemandados, desestimo la demanda promovida por Mónica frente al INSS, TGSS, Mutua Universal, Mutua Asepeyo y Caixabank y, por consiguiente, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos dirigidas confirmando la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-La demandante, Mónica , nacida el NUM000 /1960, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, adscrita al Régimen General. Su profesión habitual es la de empleada de banca (expediente administrativo).

La actora es perceptora de una prestación de incapacidad permanente total para la profesión de operadora informática por el siguiente cuadro residual: 'Neoplasia de mama grau II QT RT t. depressiu sever' (dictamen del ICAM, folio 155).

SEGUNDO.-El día 17/08/2010, la actora sufrió un accidente de tráfico in itinere, causando baja médica derivada de accidente de trabajo en fecha 17/08/2010, situación en la que permaneció hasta que en fecha 6/02/2011 fue dada de alta 'por curación' (folios 111 y 120).

TERCERO.-Incoado expediente de incapacidad permanente, el INSS en fecha 8/07/2011 acordó que la demandante tenía derecho a percibir la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por importe de 830 €, siendo responsable de su pago exclusivamente la Mutua Asepeyo. El cuadro residual del que se parte en dicha resolución es el siguiente: 'Fractura escafoides del pie izquierdo y distensión cervical'. La base reguladora de la (folios 121 y 122).

CUARTO.-En fecha 29/10/2012 causó nueva baja derivada de accidente de trabajo con el diagnóstico de fractura de navicular (escafoides) pie-cerrada. En fecha 21/05/2013 causó alta médica por 'mejoría que permite trabajar'. Incoado nuevo expediente de incapacidad permanente, el INSS, en fecha 22/07/2013 acordó que le correspondía percibir la prestación por lesiones permanentes no invalidantes atendiendo a las siguientes secuelas: ' Antiga fractura d'escaoides tarsià al 2010 tractada de forma conservadora. Seqüel·les d'artrosis postraumàtica. Intervinguda octubre 2012 de artrodesis amb placa i injerts astragaloescafoidea peu esquerra. RHB funcional. Seqüel·les de dolor regional complexe tipus I amb limitació de la mobilitat peu esquerra superior al 50%'. La base de cotización del mes anterior al inicio de este segundo período de IT asciende a 3.125,40 €. Frente a la anterior resolución, la trabajadora presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada en fecha 14/08/2013. Agotada la vía administrativa presentó demanda ante los Juzagdos de lo Social de Girona en fecha 18/09/2013, dando lugar a las presentes actuaciones (folios 110, 124, 125, 140 y 141).

QUINTO.-En fecha 18/09/2013, la actora causó nuevamente baja médica derivada de accidente de trabajo por recaída con el diagnóstico de fractura navicular (escafoides), pie-cerrada'. Incoado un nuevo expediente de incapacidad permanente, por resolución de 22/08/2014 el INSS declaró que se había producido agravación del estado invalidante de la actora por lo que procedía declararla en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para la profesión de administrativa, así como el derecho de la actora a percibir la consiguiente prestación económica cuantificada en un importe de 65.743,20 euros, equivalente a una indemnización de 24 meses de la base reguladora de la incapacidad temporal precedente, de cuyo cargo se hace responsable la Mutua Asepeyo por el importe de 49.558,80 € (atendiendo a la base reguladora de la incapacidad temporal causada en el momento del accidente original) y a la Mutua Universal Mugenat por el importe de 16.184,40 € (diferencia hasta la base reguladora de la incapacidad temporal en el momento de la recaída). El cuadro residual en el que se basa esta pronunciamiento es el siguiente: ' Antiga fractura d'escaoides tarsià al 2010 tractada de forma conservadora. Seqüel·les d'artrosis postraumàtica. Intervinguda octubre 2012 de artrodesis amb placa i injerts astragaloescafoidea peu esquerra. RHB funcional. Evoluciona pseudoartrosis de l'artrodesis de la qual es intervinguda el 4-11-13 IQ reartrodesis astragal-escafoidea i injert cresta iliaca. Actualment lleu sd. distrófic complexe amb dolor i limitació residual'. Presentada reclamación previa por parte de la Mutua Asepeyo, fue desestimada por resolución de 24/10/2014. La base de cotización del mes anterior al inicio del período de IT que concluyó con el reconocimiento de la IPP asciende a 2.739,22. La Mutua Asepeyo presentó ante los Juzgados de lo Social de Girona demanda impugnando la mencionada resolución administrativa en la que se interesa que siga siendo considerada como afecta de lesiones permanentes no invalidantes (folios 153 a 162 y 425 a 430).

SEXTO.-La actora, como consecuencia del accidente de trabajo acaecido en agosto de 2010 a raíz del cual sufrió fractura cerrada de escafoides del pie izquierdo, ha sido intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones: la primera en octubre de 2012 para practicarle una artrodesis con placa de injerto astragalo- escafoidea de pie izquierdo por artrosis postraumática y la segunda en noviembre de 2013 para practicar reartrodesis con tornillos y aporte de injertos en cresta ilíaca. Presenta en la actualidad limitación de flexión plantar superior al 50% y leve síndrome distrófico complejo con dolor y limitación residual (dictamen del ICAM, periciales de parte y documentación médica complementaria). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que las partes demandadas CAIXA BANK y ASEPEYO MUTUA a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, Dª Mónica , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 148/2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en fecha 24/04/15 en los autos nº 858/2013, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL, MUTUA ASEPEYO y CAIXABANK. En la demanda pedía que se la declarase en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de empleada de banca derivada de accidente de trabajo.

El recurso ha sido impugnado por CAIXABANK y por ASEPEYO.

SEGUNDO.- La recurrente pide, conforme al art.193 b) LRJS , pide la revisión de los hechos declarados probados, en concreto del hecho probado primero y del sexto; a lo que se oponen ambas impugnantes.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) .

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Sentadas tales premisas, en relación al hecho probado primero, procede la inclusión, del grupo profesional y de lo que del mismo relata el convenio (art.15. BOE 29 marzo 2012 y BOE 15 marzo 2004), pues viene avalado por el propio informe del ICAMS (f.32) y tiene, cuanto menos hipotéticamente, virtualidad para modificar el sentido del fallo.

Por tanto, el hecho probado primero queda redactado como sigue: 'La demandante, Mónica , nacida el NUM000 /1960, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, adscrita al Régimen General. Su profesión habitual es la de empleada de banca, Grupo Profesional 2 del Convenio colectivo, en cuyo grupo se integran 'quines (sic) desempeñan funciones o realicen trabajos o servicios propios de oficios o especialidades , para los que no se requiera cualificación, ajenos a la actividad financiera, creditica y cualquier otra específica de las Cajas de Ahorros, tales como conserjería, vigilancia, limpieza, atención telefónica, conservación y mantenimiento y otros servicios de naturaleza similar o análoga. Esta personal realizará de manera prevalente, las tareas propias de su oficio'.

En cuanto a la revisión del hecho probado sexto, la recurrente pretende añadir al cuadro secuelar la pseudoartrosis y reartrodesis, y dotar de un nuevo redactado al mismo, que extrae de su propia pericial. El motivo ha de ser rechazado puesto que el hecho en cuestión se toma, fundamentalmente del informe del ICAM (f.33), valorado conjuntamente con las periciales de parte, sin que se observe error alguno en dicha valoración y sin que pueda pretender por la recurrente que prevalezca su valoración particular y sesgada sobre la más imparcial y objetiva de la sentencia recurrida, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.-La recurrente , al amparo del apartado C) del art.193 LRJS solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art.137.3 LGSS , que dispone que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No cabe entonces llevar a cabo una análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 20055738.

A efectos de tener en cuenta si concurren dichas previsiones legales habremos de valorar los siguientes aspectos:

1º) Las lesiones que se invocan como invalidantes deben tener carácter irreversible (T.S. 6-4-90, R 3129; 30-6-90, R 5553 y 28-1190. R 8616). Esto supone el descartar la posibilidad de algún tratamiento del que, previsiblemtne, pueda esperarse un cambio de relevancia en el estado del trabajador, conforme a los actuales conocimientos de la ciencia médica.

2º) A diferencia de lo que sucede en otras prestaciones de seguridad social, e incluso en la invalidez permanente de carácter no contributivo, la determinación de si un trabajador se encuentra o no afecto de algún grado de invalidez permanente, en su modalidad contributiva, debe efectuarse atendiendo a la relevancia médica que se otorga a las lesiones que presenta, descartando el poder tomar en cuenta las circunstancias de carácter personal o ambiental que en los mismos concurran, tales como la falta de preparación para otro empleo, la edad del trabajador o el medio social de vida en que se desenvuelve habitualmente (T.S. 9-6-87).

3º) La anterior afirmación sólo admite una matización, referida a la relevancia que adquiere la condición de trabajador por cuenta propia o ajena de quien solicita la prestación examinada, pues no es lo mismo el régimen laboral de dependencia y ajenidad de estos últimos frente a la mayor autonomía, en cuanto a las condiciones materiales de trabajo, y el cometido propio de las tareas de dirección o gestión de una explotación que efectúan aquellos (T.S. 18-7-90, R 5471).

4º) No son tanto las lesiones de un trabajador como las mermas funcionales o incidencia de las mismas en la capacidad de trabajo que aquellas conllevan, lo que debe ser objeto de análisis de cara a la constatación de una eventual situación de invalidez permanente, puesto que no cabe hablar de lesiones determinantes de invalidez sino de trabajadores inválidos (T.S. 25-2-88, R 954; 21-3-88, R 2340: y 22-11-88, R 8861).

5º) incapacidad permanente parcial es aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, y se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, ( STS de 30 junio 1987 . RJ 19874680) .

Aplicando dicha doctrina al caso de autos,la trabajadora padece las siguientes secuelas: antigua fractura de escafoides tratado en 2010 tratada de forma conservadora. Secuelas de artrosis postraumática. Intervenida en octubre de 2012 de artrodesis con placa e injertos astragaloescafoidea pie izquierdo. RHB funcional. Secuelas de dolor regional complejo tipo I con limitación de la movilidad del pie izquierdo superior al 50%.

Tales secuelas le provocan cojera a la deambulación, marcha sin ayudas técnicas, siendo recomendable que realice tareas sedentarias que no exijan deambulaciones ni bipedestaciones prolongadas.

La profesión habitual es la de empleada de banca, Grupo Profesional 2 del Convenio colectivo, en cuyo grupo se integran 'quines (sic) desempeñan funciones o realicen trabajos o servicios propios de oficios o especialidades , para los que no se requiera cualificación, ajenos a la actividad financiera, crediticia y cualquier otra específica de las Cajas de Ahorros, tales como conserjería, vigilancia, limpieza, atención telefónica, conservación y mantenimiento y otros servicios de naturaleza similar o análoga.Este personal realizará de manera prevalente, las tareas propias de su oficio. La trabajadora 1/4 de la jornada la dedica a atención telefónica y 3/4 a tareas dentro y fuera de la oficina.

A la vista de tales circunstancias procede confirmar la resolución recurrida, pues si bien es cierto que la trabajadora termina por obtener un grado parcial, ello ocurre a partir de un cuadro secuelar distinto y ulterior al que aquí se valora, que incluye una evolución a pseudoartrosis de la artrodesis practicada en octubre de 2012 , de la que es intervenida en 4 de noviembre de 2013, lo cuál supone un empeoramiento clínico respecto a la situación ahora valorada, que justifica que deba mantenerse la valoración como lesión permanente no invalidante. En cuanto a las funciones propias de la profesión, las mismas son muy amplias, y se establecen ciertos ejemplos, sin propósito exhaustivo en el art. 15 del Convenio, de lo que resulta que la trabajadora puede realizar sin limitación alguna las que no exijan bipedestación y deambulación prolongadas, es decir, todas las que comprendan tales funcionalidades de forma puntual o esporádica y, además, las de corte sedentario, lo que, a falta de un profesiograma más concreto, no acredita que supere el 33 % en el momento en que se produce la valoración médica de las secuelas.

Por todo lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado. Sin costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Mónica , frente a la sentencia nº 148/2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en fecha 24/04/15 en los autos nº 858/2013 , que confirmamos en su totalidad

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.