Sentencia Social Nº 689/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2008 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00689/2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 609/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 689/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Accidental

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a cuatro de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 609/2008 interpuesto por DON Luis Alberto , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 59/2008 seguidos a instancia del recurrente, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BURGOS, en reclamación sobre Derechos. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 27 de Mayo de 2008 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Alberto contra el AYUNTAMIENTO DE BURGOS, debo absolver y absuelvo a éste de todos los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Luis Alberto , D.N.I. NUM000 , presta servicios para el demandado AYUNTAMIENTO DE BURGOS desde el 1-7-05 con la categoría profesional de Peón Especializado y con un salario mensual de 1.484,21 euros mensuales con inclusión del prorrateo. SEGUNDO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Personal Laboral del Ayuntamiento de Burgos (B.O. Burgos 4-9-00). TERCERO.- El actor está casado con Dª Elisa y en fecha 21-6-07 nació su hija Martina. Dª Elisa en el momento del alumbramiento era trabajadora por cuenta ajena. Tras disfrutar el permiso correspondiente hasta el 10-10-07 y las vacaciones anuales desde el 11-10-07 al 9-11-07 ha pasado a estar en excedencia por razón de cuidado de su hija por periodo de un año. CUARTO.- El actor ha solicitado el denominado permiso de lactancia acumulado de 167 horas a disfrutar entre el 5-11-07 y 5-12-07. Le es denegado y tras agotar el trámite de reclamación previa interpone demanda para ante este Juzgado el 23-1-07 .

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un único motivo de recurso, donde con amparo en el Art. 191 c) LPL , se denuncia infracción de lo dispuesto de los Arts. 1.2, 48 y 51 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril del Estatuto Básico del Empleado Público, entendiendo debería aplicarse éste, en relación con el Art. 37.4 ET , como legislación más favorable, de tal manera que el actor tendría derecho al permiso por lactancia solicitado.

Previamente, en cuanto a las alegaciones de la impugnante, en su escrito a tal efecto, sobre la irrecurribilidad de la sentencia de instancia, manifestar que obra unido a las actuaciones el correspondiente auto, resolviendo el recurso de Queja interpuesto en su día, dictado por esta Sala, en relación con el Art. 189.1 LPL , declarando haber lugar al recurso de Suplicación interpuesto.

SEGUNDO: Sentado lo anterior, en relación al fondo del asunto planteado, debemos destacar de los inatacados ordinales de la sentencia de instancia: El actor está casado con Dª Elisa y, en fecha 21-6-07, nació su hija Martina. Dª Elisa , en el momento del alumbramiento, era trabajadora por cuenta ajena. Tras disfrutar el permiso correspondiente hasta el 10-10-07 y las vacaciones anuales, desde el 11-10-07 al 9-11-07, ha pasado a estar en excedencia por razón de cuidado de su hija por período de un año ( del ordinal tercero ).- El actor ha solicitado el denominado permiso de lactancia acumulado de 167 horas, a disfrutar entre el 5-11-07 y 5-12-07 ( del ordinal cuarto).

Partiendo de ello, de un lado, el Art. 48.1.f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril recoge, en cuanto a dicho permiso de lactancia solicitado, que: " Este derecho podrá ser ejercido, indistintamente, por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen ". De otro lado, el Art. 37.4 ET , dispone, de forma casi idéntica, que: " Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen ". Es decir, en ambos casos, es presupuesto ineludible y necesario para la concesión del permiso de lactancia solicitado, que ambos progenitores trabajen, lo que no se da en el caso presente, desde el término de las vacaciones de la madre, dado que, con posterioridad, ha solicitado excedencia para cuidado de su hija, con lo que su contrato de trabajo está en suspenso, conforme al Art. 45.1.d) ET .

Así lo viene entendiendo la doctrina, en cuanto a la suspensión del contrato y sus efectos, entre otras, Sala Social TS, S. 25-6-00 (RCUD 3606/1998 : " El Estatuto de los Trabajadores (ET) regula en artículos separados «las causas y efectos de la suspensión» del contrato de trabajo (Art. 45 ET ) y de las «excedencias» (Art. 46 ET ). La enumeración de causas de suspensión es una enumeración tasada o exhaustiva, en la que figuran numerosos avatares o incidencias atinentes bien a la vida personal o profesional del trabajador, bien al funcionamiento de la empresa. El denominador común de las causas de suspensión es, con excepción de la enunciada en el primer renglón de la lista [«a) Mutuo acuerdo de las partes»], el acaecimiento sobrevenido de una incompatibilidad, incapacidad, imposibilidad o impedimento para la ejecución del trabajo.

El régimen legal de la suspensión del contrato de trabajo del Art. 45 del ET se caracteriza, desde el punto de los efectos o consecuencias jurídicas que se anudan a los supuestos suspensivos, por la exoneración de «las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo». De acuerdo con el significado que se ha atribuido de manera generalizada por parte de la doctrina al instituto de la suspensión, la jurisprudencia y la doctrina judicial han venido interpretando este precepto en el sentido que sugiere su formulación literal. En consecuencia, mientras perduran las causas de suspensión se mantiene la exoneración de las obligaciones principales del contrato de trabajo, y una vez que desaparecen las situaciones o incidencias impidientes de la ejecución del trabajo o incompatibles con la misma se reactivan automáticamente tales obligaciones. Con las debidas adaptaciones, esta doctrina es sin duda de aplicación a la suspensión por mutuo acuerdo de las partes o pacto de suspensión temporal.

La suspensión del contrato de trabajo regulada en el Art. 45 del ET se configura así como una vicisitud de la relación contractual en la que el trabajador tiene derecho a conservar el puesto de trabajo y el empresario deber de reserva del mismo. A lo largo de la situación suspensiva el puesto de trabajo podrá ser desempeñado por otro trabajador de la empresa o por otro trabajador contratado para ocuparlo. Pero la relación contractual en suspenso recupera su plenitud en el momento en que desaparece la causa suspensiva. De ahí que la ley haya previsto expresamente como una de las causas justificadas de contratación de trabajadores por tiempo determinado la sustitución de «trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo» (Art. 15.c del ET ).

Y, por lo que se refiere, en concreto, al permiso de lactancia, Sala Social TSJ Castilla la Mancha, S. 25-3-99 : " El artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , tras regular la duración del permiso de lactancia y la forma de su ejecución, indica que «este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen»; expresión de la que, sin duda, se infiere que no es posible solicitar el permiso en cuestión por uno de los padres, si el otro no trabaja y esta situación es la que se produce en el caso que se examina.

En efecto, dado que la esposa del recurrente ha hecho uso del derecho contemplado en el artículo 45.1 d) en relación con el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a los cuales, es causa de suspensión de la relación laboral la maternidad de la mujer trabajadora con la duración y régimen jurídico establecido en el citado artículo 48.4 ; es evidente que durante dicho período de suspensión, la esposa del recurrente queda exonerada de la obligación de trabajar (artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores ) y tiene derecho a un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente (artículo 133 quater de la Ley General de la Seguridad Social [RCL 19941825 ]); lo que impide al esposo y padre del menor solicitar al propio tiempo el permiso por lactancia contemplado en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , precisamente porque su esposa no trabaja".

En consecuencia, conforme a todo lo expuesto, dadas las fechas solicitadas, procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Alberto , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de fecha 27 de Mayo de 2008 en autos número 59/2008 seguidos a instancia del recurrente, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BURGOS, en reclamación sobre Derechos, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.