Sentencia Social Nº 689/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6155/2005 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

Recurso núm. 6155/05

PM

Ilmo. Sr. D. Manuel Domínguez López

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª. Mª Antonia Rey Eibe

Ilmo. Sr. D. José María Cabanas Gancedo

A Coruña, a ocho de abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

sentencia

En el recurso de Suplicación núm. 6155/05 interpuesto por ESTRUCTURAS Y MONTAJE DE

ARMADURAS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO DE A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Domínguez López .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por ESTRUCTURAS Y MONTAJE DE PREFABRICADOS S.A. en reclamación de INFRACCIÓN MEDIDAS SEGURIDAD siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Elvira E HIJAS Andrea Y María Angeles en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 404/05 sentencia con fecha 20 de noviembre de 2005 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- El trabajador accidentado D. Luis Francisco se hallaba afiliado a la seguridad social en el Régimen General con el n° de afiliación NUM000 y venía prestando sus servicios laborales en la Empresa ESTRUCTURAS Y MONTAJES DE PREFABRICAJ lOS S.A. con la categoría de oficial 1ª y con antigüedad de 6 meses en la empresa. Dicha empresa tenía suscrita la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Fremap./ 2.- El trabajador fallecido se hallaba prestando servicios en fecha 22 de marzo ( e 2003 en la obra de la empresa demandante sita en el Viaducto de Larreategi ( Autopista Eibar-Vitoria del tramo Eibar-Bergara ). La empresa demandante era sub contratista de la mencionada obra, cuyo contratista era UTE A-I-B ( Unión temporal de las empresas Construcciones Moyua S.A., Construcciones Murias S.A., Altuna y Una S.A. y Construcciones Galdinao S.A. ) y el promotor era la Excma. Diputación Foral de Guipúzcoa./ 3.- El día del accidente el trabajador fallecido se encontraba trabajando junto con D. Leonardo , en la plataforma de trabajo construida sobre el carro de voladizos instalado, colocando una tablilla de encofrado en la junta que se forma entre el tablero I que forma la plataforma y el vuelo de la futura calzada de rodadura, para posteriormente hormigonar dicho vuelo. Dada la separación entre la viga soporte del tablero que forma la plataforma, del futuro vial y la estructura del carro de voladizos instalado y que dicho carro está construido a b se de perfiles en "U ", colocaban una tabla de unos 10 o 12 cms. de ancho y alrededor de 1,50 m le largo, entre la caja que se forma en el perfil en "U" que hace de zócalo del carro y la zona donde se unen la viga soporte de la plataforma del futuro vial y el vuelo y, después de engancharse el amarre del arnés a la estructura del carro de voladizos, prácticamente se tumbaban sobre la tabla mencionada, y en esa postura, clavetean la tablilla de encofrados. Durante el proceso de clavado de la tabilla, el trabajador accidentado cayó la tablilla citada arrastrando consigo al trabajador accidentado que cayó desde una altura de 35 metros. El trabajador lleva casco y el arnés colocado pero no enganchado. El trabajador accidentado había firmado la entrega del material de protección así como del manual de seguridad y salud./ 4.- La plataforma de trabajo instalada en el carro de voladizos disponía de una red de protección colocada en la parte exterior y otra en la parte interior./ 5.- Por estos hechos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción con el n° 441/03 con propuesta de sanción de 42.000 euros por falta muy grave y propuesta de recargo del 50% a la empresa ESTRUCTURAS Y MONTAJES DE PREFABRICADOS S.A. y que fue impugnada por ésta en fecha 23 de julio de 2003. Por Resolución de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de fecha 23 de diciembre de 2003 se acordó la suspensión del procedimiento administrativo sancionador./ 6.- El INSS mediante Resolución de fecha 12 de enero de 2005 y tras la incoación de un expediente administrativo con el contenido que obra en autos, se declaró la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por dicho trabajador, así como la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de tal accidente, sean incrementadas en el 40% "con cargo a la empresa responsable ESTRUCTURAS Y MONTAJES DE PREFABRICADOS S.A. / 7.- Formulada en tiempo y forma la pertinente Reclamación Previa frente a la citada Resolución, el INSS, mediante Resolución de fecha 14 de abril de 2005 desestimó dicha reclamación y confirmó la citada Resolución./ 8.- Por los mismos hechos se sigue procedimiento penal, concretamente Diligencias Previas nº 166/2003 en el juzgado de Instrucción n" 1 de Eibar, habiéndose practicado las actuaciones que por particulares se han incorporado a lo autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido. Asimismo, existen actuaciones policiales de la Ertzantza cuyo contenido también se da aquí por reproducido./ 9.- Que el Gabinete de Seguridad e Higiene de Guipúzcoa, OSALAN emitió Informe sobre el accidente en fecha 7-4-2003.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, desestimando la demanda debo absolver y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones de la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, en sede jurídica, con amparo procesal en el Art. 191.c) LPL , denuncia, en primer lugar, la infracción por inaplicación del Art. 123.1 LGSS en relación con los arts. 5.b) y 19.2 LET y RD 773/97 Art. 10 ; en segundo lugar infracción del Art. 123 LGSS y de la doctrina contenida en STS de 19/1/1996, 14/2/01 y 21/2/02 así como otras resoluciones que invoca argumentando en el primer motivo que se ha producido el accidente por culpa exclusiva de la víctima ya que la misma disponía de los medios de seguridad adecuados y además realizaba el trabajo de manera no autorizada por la patronal, por lo que no existió infracción de ninguna medida de seguridad por parte de la recurrente de la que puede derivársele responsabilidad alguna.

En cuanto a la denuncia de infracción del art. 123 LGSS , cuestión de fondo del litigo la solución exige partir de la doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y, al respecto, son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 y 15/9/1999 y al resolver el R. 3376-2000, los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET , a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprueba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de " adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la LPRL 31/95 de 8 de noviembre plasma los anteriores principios en el art. 14 , a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la "deuda de seguridad" que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho "alterum non laedere", debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de 9 marzo 1971 y el actual art. 14 LPRL , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado implica la desestimación del motivo por cuanto, del relato fáctico de probados resulta acreditado que el causante se cae al vacío al realizar una tarea, que se viene reiterando, consistente en la colocación de una tablilla de encofrado entre el carro de voladizos y la viga y para ello sale de la protección de la red y del carro de voladizos, coloca una tabla de 10 ó 12 cm., sobre la que se apoya sin enganchar la cuerda del arnés al carro de voladizos, probablemente por ser demasiado corta dicha cuerda, consecuencia de ello es que al caer la tabla que soporta su peso se precipita al vacío lo que no hubiera ocurrido si la empresa hubiera adoptado otra mecánica para el desarrollo de tal actividad o bien hubiera adoptado medidas individuales como la instalación de una línea de vida a la que anclar la cuerda del arnés, o cualquier otra medida que impidiese la ejecución del trabajo sobre un medio tan inestable e inseguro como el adoptado, en consecuencia, se ha producido la infracción de medidas de seguridad y por lo tanto la conducta concurrente del trabajador no exime de responsabilidad a la patronal recurrente.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso se invoca que al concurrir culpa de la víctima el recargo ha imponer debe ser el mínimo legalmente previsto del 30% ya que el 40% impuesto es desproporcionado en atención a la propia responsabilidad del accidentado y a la inexistencia de culpa en la empresa.

En cuanto al porcentaje del recargo el motivo no puede ser atendido por cuanto, de una parte ha de considerarse el carácter sancionador del mismo y por tanto ha de atenderse a un criterio «culpabilistico» en la empleadora infractora (SSTS de 2 de octubre de 2000 [RJ 20009673] y 22 de abril de 2004 [RJ 20044391 ]), lo que conlleva analizar el alcance y extensión de las infracciones cometidas, lo que en el presente supuesto opera sobre la ausencia de una línea de vida, que se trataba de trabajo en altura y que para la ejecución se apoyaban sobre una tabla de 10 ó 12 cm., de ancho fuera de la red de protección, existiendo en la empresa casco -que portaba el actor- así como cinturón de seguridad aunque sin anclar al carro de voladizos, - probablemente por lo corto de la cuerda de anclaje-, y que por tales hechos a la empleadora le fue propuesta sanción por falta muy grave, con tales datos y siguiendo doctrina contenida en STS de 19 de enero de 1996 , según la cual "aunque el art. 123 LGSS no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta, (lo que) supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador", es decir, que en orden a fijar los criterios de graduación en la responsabilidad empresarial, se ha de atender a conceptos normativos como la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias etc; criterios que, aplicados al supuesto litigioso, permiten considerar como adecuado el porcentaje señalado pues, la empresa había provisto al trabajador de medios de seguridad y había recibido las instrucciones genéricas de seguridad (manual de seguridad y salud), mas no consta que se hubiera dado instrucción concreta y determinada para la ejecución de tarea especifica que dio lugar al siniestro, siendo así que esta tarea implicaba apartarse de las medidas colectivas de seguridad - carro y red exterior -, y sin establecer una medida especifica de seguridad como hubiera sido la línea de vida a la que anclar el arnes de que iba provisto, por lo que, a la vista de todo lo razonado el recargo del 40% impuesto parece ajustado a derecho por lo que el motivo decae.

TERCERO.- La desestimación del recurso implica la pérdida del depósito constituido para recurrir (art. 202 LPL ) y el mantenimiento de los aseguramientos prestados. Igualmente de conformidad con lo establecido en el art.233 LPL procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente a la que se condena al abono de la suma de 200 ?., en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por ESTRUCTURAS Y MONTAJE DE PREFABRICADOS SA contra la sentencia dictada el 20/9/05 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de A CORUÑA en autos Nº 404-05 sobre RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD contra el Instituto Nacional de Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Elvira , Andrea y María Angeles resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto al deposito, garantías y costas estése a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.