Sentencia Social Nº 689/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1988/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1988/2011

Sentencia Nº 689/2012

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a doce de abril de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carmelo , BUCPERSONS CANARIAS SL, BRIGHTPOINT SPAIN SL, GRUPO BUC PERSON TELECOMUNICACIONES SL y BRIGHTPOINT HOLDING SL contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carmelo sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado BUCPERSONS CANARIAS SL, BRIGHTPOINT SPAIN SL, GRUPO BUC PERSON TELECOMUNICACIONES SL y BRIGHTPOINT HOLDING SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12/05/2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El demandante, D. Carmelo , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para las empresas demandadas ,BRIGHTPOINT SPAIN, S.L., con CIF B29849809, GRUPO BUSCPERSON TELECOMUNICACIONES, S.L. con CIF B92387414, BRIGHTPOINT HOLDING, S.L. con CIF B92206960 y BUSCPERSON CANARIAS, S.L. con CIF B38536835, con una antigüedad de 1 de octubre de 2007, con categoría profesional de director general, y salario de 10.108Ž65 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

En el contrato de trabajo de alta dirección que obra a los folios 29 a 41 de estos autos cuyo contenido se da por reproducido, se pactó, además del anterior sueldo, la participación del demandante en un plan de bonificación anual de 5.000 euros en 2007, y en lo sucesivo de 25.000 euros si se alcanza el 100% del objetivo que se acuerde y de 37.500 euros si se alcanza el 150% del objetivo.

En la nómina de febrero de 2009, el demandante percibió un bono de 32.468 euros.

En el mismo contrato de trabajo se pactó, bajo el epígrafe de 'otros beneficios', la obligación del empleador de proporcionar un vehículo de empresa, un teléfono móvil y otro fijo para su casa y todos sus gastos, la suscripción a un periódico comercial que elija el empleado y los gastos de seguro médico con un máximo de 60 euros mensuales.

El vehículo proporcionado al demandante fue un BMW 325i Cabriolet cuyo arrendamiento mensual ascendía de 1.284Ž76 euros.

SEGUNDO.-En fecha 23 de julio de 2009 la empresa comunicó al demandante su desistimiento unilateral, anunciando la obligación de abono por parte de la empresa, de tres mensualidades por falta de preaviso y de una indemnización de 7.348Ž60 euros equivalente a 14 días de salario.

En dicha comunicación, que obra al folio 43 de los autos y cuyo contenido se da por reproducido, se requiere al demandante para que haga entrega del automóvil de la empresa (BMW 325i Cabriolet) y añade que ' en cuanto al ordenador corporativo (Mac Book Air) y el teléfono móvil (iPhone 3G), puedes conservarlos indefinidamente, si bien te pedimos que sea revisados previamente por nuestro departamento de IT para que garantice que sea preservada la confidencialidad de los documentos y aplicaciones empresariales'.

TERCERO.-El día 28 de julio de 2009 la empresa envió al demandante un requerimiento (folio 54 de los autos) para que procediese a la devolución del vehículo BMW 325i Cabriolet, matrícula ....FFF , el ordenador personal MacBook Air 1Ž6 Gb con todos sus componentes y periféricos, el teléfono móvil iPhone 3G, el teléfono móvil iPhone 3GS y ' en generalcualquier otro bien, documento en sentido amplio o propiedad de la empresa o adquirido con dinero de la empresa y que no le corresponda retener'.

El día 4 de agosto de 2009 el demandante entregó a la empresa el vehículo que tenía asignado.

El ordenador MacBook Air 1Ž6 Gb está valorado en 1.421Ž55 euros.

CUARTO.-En el año 2009 ni el demandante ni ningún trabajador de las empresas demandadas ha percibido bonos.

QUINTO.-La empresa no ha hecho pago al demandante de la indemnización por el desistimiento en el contrato, de las tres mensualidades de salario por falta de preaviso, ni de los salarios del mes de julio de 2009.

SEXTO.-No ha quedado acreditado que durante el año 2009 o en fechas anteriores al demandante se le hayan modificado las funciones que tenía atribuidas como director general.

SÉPTIMO.-El demandante presentó solicitud de conciliación ante el C.M.A.C. el día 14 de agosto de 2009, que se celebró sin avenencia y en el mismo acto la empresa demandada anunció reconvención en reclamación de cantidad por los conceptos y cuantías recogidos en el acta.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recursos que formalizaron siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El actor venía prestando servicios por cuenta y dependencia de las empresas demandadas Brightpoint Spain S.L., Grupo Buscperson Telecomunicaciones S.L., Brightpoint Holding S.L. y Buscperson Canarias S.L. con categoría profesional de director general y mediante relación laboral de alta dirección, y reclamó en vía jurisdiccional cantidades por los conceptos que expresa, alcanzando éxito parcial en la instancia, alzándose en esta vía la parte actora y la parte demandada.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de cantidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo en cinco apartados dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , y cinco motivos de censura jurídica encaminados al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe en el primero el art. 59 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación al 85.2 al no haberse apreciado la prescripción opuesta, en el segundo el art. 26 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, en el tercero el art. 11 del Real Decreto 1382/85 que regula la relación laboral especial de alta dirección en relación con el contrato de trabajo suscrito, en el cuarto 29.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y correlativos preceptos reguladores y en el quinto el art. 26.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , realizando diversas alegaciones en cada uno de ellos y solicitando que se declare la prescripción de la reconvención y se condene a la parte demandada s abonarle 175.776 € más los intereses legales.

Asimismo formula la parte demandada Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados, un triple motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe en el primero y segundo el art. 11.1 del Real Decreto 1382/85 que regula la relación laboral especial de alta dirección, 26.1 y 38.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, y en el tercero el art. 29.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones en los dos primeros en el sentido de que no debe ser incluido el bonus devengado 2008 ni el valor del vehículo en el salario regulador y que no procede el interés por mora y solicitando que se fijen las cantidades que expresa principal o subsidiariamente.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte actora recurrente la modificación de los ordinales nº 1, 2, 4, 5 y 7 de los hechos probados, pretendiendo las modificaciones fácticas que figuran en el escrito de formalización del recurso y que aquí se dan por reproducidas, y en base a la documental que invoca.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos en cuanto a los ordinales 2, 4, 5 y 7 pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante. Ello es así, pues la modificación de los ordinales nº 2 y 5 de los hechos probados carece de trascendencia para alterar el signo del fallo como se verá, encontrándose recogidos en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida las circunstancias fácticas precisas para decidir el salario regulador del despido al darse además por reproducidos los documentos como el contrato de trabajo y nóminas; también la revisión de los hechos probados 4 y 7 carece de trascendencia para alterar el signo del fallo como se verá, y la del ordinal 1º no queda evidenciado del documento que se invoca el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador pues no se supera con dicho documento de forma diáfana la valoración conjunta de las pruebas practicadas realizada por el juzgador 'a quo'.

Sin embargo debe prosperar en cuanto a la revisión de hechos probados del ordinal 1º, al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada y resultar trascendente y relevante a los fines debatidos en la litis la modificación que se pretende constancia de que efectivamente percibió el actor en la nómina de septiembre 2008 25.200 € por comisiones, y ciertamente la empresa consideró esta cantidad en su escrito de anuncio de la reconvención como bonus.

Por ello procede estimar parcialmente este motivo del recurso en este sentido.

CUARTO: Por la parte actora recurrente se denuncia en primer lugar la falta de apreciación de la prescripción de la reconvención opuesta con infracción del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores .

Como ya ha dicho la Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 426/11 , dicho precepto regula la prescripción y caducidad, como instituciones que limitan la vida del derecho sustantivo en el tiempo, pues por razones de seguridad jurídica los derechos materiales, salvo cuando así se declare, no pueden tener una vida indefinida o ilimitada, sino que debe tener un plazo de duración, como influencia del tiempo en el ejercicio de los derechos, de forma que los mismos sólo tienen vida en el plazo que la ley fije como plazo de duración del ejercicio del derecho, quedando extinguidos por su falta de ejercicio en dicho plazo, estando la prescripción como institución que limita la vida de los derechos basada en la presunción de abandono del derecho por el titular por su inactividad o falta de ejercicio en dicho plazo.

Por dicho motivo la prescripción es sólo apreciable a instancia de parte y no cabe apreciarla de oficio; es decir respecto de las reclamaciones de cantidades en concepto de retribuciones no abonadas opera la prescripción como dispone el apartado 1º del art. 59 ET , y no la caducidad la que sólo opera en este caso de forma fatal ope legis y apreciable de oficio en los supuestos establecidos legalmente de forma expresa como para la acción de despido en el apartado 3º del art. 59 ET , y siendo la prescripción la aplicable a aquellas reclamaciones, pues las acciones prescribirán como dispone el apartado 1º del art. 59 ET , no cabe apreciar la prescripción sino cuando ha sido expresamente opuesta mediante excepción por la parte demandada, la que en el caso que se analiza ahora hizo valer la demandada en el acto del juicio.

Tratándose de las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial, establece el párrafo 1 del art. 59 ET , que prescribirán al año de su terminación, pero que en el párrafo 2º dispone que 'si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'; con ello, se atiende al criterio de la actio nata, es decir, que el dies a quo o día inicial del cómputo comienza en el momento en que nace el derecho y puede ser reclamado.

Pero no puede correr suerte favorable el Recurso de la parte actora en cuanto al primer motivo de censura jurídica del Recurso de Suplicación interpuesto, pues el art. 1.973 del Código Civil dispone que 'la prescripción de las acciones se interrumpirá por su ejercicio ante los Tribunales' por lo que el anuncio de la reconvención en el acto de conciliación con la simple puesta en marcha de la actividad preprocesal interrumpe la prescripción por suponer ya la exteriorización del titular de la acción de su deseo de ejercitarla y hacerla efectiva desapareciendo la presunción de abandono del derecho por el titular por su inactividad o falta de ejercicio en plazo, y presentación de la demanda aún por el trabajador supone la interrupción de la prescripción una vez admitida a trámite, toda vez que una vez anunciada en el acto de conciliación por la empresa demandada no cabe otro acto procesal a la parte demandada que la contestación a la demanda en el acto del juicio, y por ello produce dicho efecto interruptivo el anuncio en el acto de conciliación y la demanda presentada que inicia un proceso en el que la parte demandada podrá formalizar en el acto del juicio la reconvención anunciada sin que le sea exigible otra previa actuación procesal como pretende la parte actora, y por ello no cabe acoger la prescripción pues no ha transcurrido el lapso prescriptivo de un año establecido en el art. 59 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , pues dentro de la misma vía procesal iniciada y en tanto que la misma esté pendiente queda interrumpida la prescripción.

Por lo que procede desestimar este motivo del recurso de la parte actora.

QUINTO: Ejercitó la parte actora pretensión de reclamación de cantidad por diversos conceptos retributivos, alcanzando éxito parcial en la instancia al conceder la sentencia recurrida las cantidades que expresa, siendo impugnada por ambas partes en los términos que exponen y debiendo resolverse las cuestiones planteadas de forma conjunta.

En primer lugar deben rechazarse las pretensiones de la parte actora de bonus 2009 y de stock options.

En cuanto al bonus 2009 pues consta de forma intacta por inalterada en los hechos p robados que en el contrato de trabajo de alta dirección se pactó la participación del demandante en un plan de bonificación anual de 5.000 euros en 2007, y en lo sucesivo de 25.000 euros si se alcanza el 100% del objetivo que se acuerde y de 37.500 euros si se alcanza el 150% del objetivo, y que en el año 2009 ni el demandante ni ningún trabajador de las empresas demandadas ha percibido bonos, por lo que de tales términos y pactos, como condicionado a objetivos determinados, no aparece en los hechos probados ni se interesa su adición o modificación que el actor cumpliera en el período correspondiente los requisitos exigidos para el devengo del bonus y menos aún de la cuantía que concreta, como tampoco constan los parámetros de los que la calcula y de los que resultaría alguna cantidad por tal concepto, por lo que no adquiere derecho a tal bonus.

Igualmente en cuanto a las stock options, basa su reclamación en la cláusula del contrato 4.5.8 que dispone que 'Al empleado se le podrá ofrecer ser incluido en el programa de inversión del grupo - (a discutir en octubre de 2008), y en la carta de 13-10- 2009 en la que se dice que 'Encontrará adjunto, una copia del Contrato ' Restricted Stock Units (RSUs)'que se le concedió en Febrero de 2009 conforme al Plan de Incentivos a Largo Plazo de 2004. Estas RSU están restringidas hasta la entrada de la fecha en vigor que se señala en el contrato, momento en el que se recibirá las acciones de Brightpoint, Inc, de acuerdo con los términos del Contrato. Por favor, tenga en cuenta la entrada en vigor de la situación de su retención de impuestos, y cómo manejará cualquier tipo de obligación tributaria. Si un pasivo por impuestos no existe tendrá que ser resuelto en el momento de la liberación. Por favor firme y envíe una copia a nuestras oficinas a la atención de Roger Wagner, y guarde una copia para sus archivos. Por favor envíenos su dirección actual, para estar seguros de que sus datos están actualizados en nuestro sistema. Si tiene alguna duda o comentario, puede contactarme en el ( 317)707-2638 o a Roger en el 317)707-2319 Gracias por si consideración', pero de tal cláusula y carta no cabe concluir el derecho del actor a las stock options que reclama, pues no aparece en los hechos probados ni se interesa su adición o modificación salvo en lo dicho, que existiera una obligación por la empresa abono de una cantidad por tal concepto ni que en su caso concurrieran en el período correspondiente los requisitos exigidos para el devengo y menos aún de la cuantía que concreta como tampoco los parámetros de los que la calcula, por lo que no adquiere derecho a tal cantidad por tal concepto.

No pueden acogerse las alegaciones de la parte actora pues, en cuanto a la falta de aportación de documental requerida, es doctrina de la Sala como declara entre otras en sentencias recaídas en Recurso de Suplicación nº 1.351/2.009 y nº Recurso de Suplicación 303/10 , que el art. 94.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que 'los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada', con ello establece la obligación de la parte de presentarlos pero también un efecto jurídico o consecuencia del incumplimiento de esta obligación como es la posibilidad del juez de estimar probadas las alegaciones, y por ello el incumplimiento de la empresa del requerimiento de aportación de documentos entra dentro de las facultades del juzgador de valoración y no puede basar una revisión de hechos probados, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró el art. 94.2 LPL por las razones apuntadas pues en caso de falta de aportación de documentos requeridos es facultad del magistrado de instancia estimar probadas las alegaciones

Por ello, en estos extremos procede desestimar el recurso de la parte actora.

SEXTO: La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación en cuanto al resto de reclamaciones exige determinar en primer lugar de manera crucial el salario regulador de la extinción acordada por desistimiento de la parte demandada de la relación laboral de alta dirección que vinculaba a las partes, debiendo analizarse de forma conjunta ambos Recursos de Suplicación en este extremo.

Del relato histórico de la sentencia recurrida se deducen como circunstancias fácticas más significativas para resolver la cuestión litigiosa sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, las siguientes:

1.- El demandante ha venido prestando servicios para las empresas demandadas Brightpoint Spain S.L., Grupo Buscperson Telecomunicaciones S.L., Brightpoint Holding S.L. y Buscperson Canarias S.L., con una antigüedad de 1 de octubre de 2007, con categoría profesional de director general con salario de 10.108Ž65 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias,

2.- que en el contrato de trabajo de alta dirección que obra a los folios 29 a 41 de estos autos cuyo contenido se da por reproducido, se pactó, además del anterior sueldo, la participación del demandante en un plan de bonificación anual de 5.000 euros en 2007, y en lo sucesivo de 25.000 euros si se alcanza el 100% del objetivo que se acuerde y de 37.500 euros si se alcanza el 150% del objetivo,

3.- que en la nómina de febrero de 2009, el demandante percibió un bono de 32.468 euros,

4.- que en el mismo contrato de trabajo se pactó, bajo el epígrafe de 'otros beneficios', la obligación del empleador de proporcionar un vehículo de empresa, un teléfono móvil y otro fijo para su casa y todos sus gastos, la suscripción a un periódico comercial que elija el empleado y los gastos de seguro médico con un máximo de 60 euros mensuales,

5.- El vehículo proporcionado al demandante fue un BMW 325i Cabriolet cuyo arrendamiento mensual ascendía de 1.284Ž76 euros.

6.- El 23 de julio de 2009 la empresa comunicó al demandante su desistimiento unilateral, anunciando la obligación de abono por parte de la empresa, de tres mensualidades por falta de preaviso y de una indemnización de 7.348Ž60 euros equivalente a 14 días de salario.

7.- En el año 2009 ni el demandante ni ningún trabajador de las empresas demandadas ha percibido bonus.

8.- A ello se añade que el actor percibió en la nómina de septiembre 2008 25.200 € por comisiones que la empresa consideró en su escrito de anuncio de la reconvención como bonus.

Y, atendidos tales hechos probados, en la sentencia recaída en la instancia se fija por la magistrada de instancia el salario mensual de 12.520,76 €, constando en el ordinal 1º de los hechos probados un salario de 10.108Ž65 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias razonando en los Fundamentos de derecho que debe adicionarse la parte proporcional del bonus de 2008 percibido en febrero de 2009 y la retribución en especie del vehículo, ascendiendo el salario mensual a 12.520,76 €.

Por la parte actora se pretende un salario de 16.426,3 euros mensuales, alegando que debe adicionarse la parte proporcional del bonus de 2008 haciendo un total de 57.668 €, y además que en la comunicación de 23 de julio de 2009 de desistimiento unilateral, la empresa demandada anunciaba la obligación de abono por parte de la empresa, de tres mensualidades por falta de preaviso y de una indemnización de 7.348Ž60 euros equivalente a 14 días de salario, de lo que resulta un salario diario de 524,90 € o mensual de 15.747 €.

Por la parte demandada se pretende un salario de 10.108,65 €, o subsidiariamente de 10.751,32 € alegando que no debe adicionarse la parte proporcional del bonus de 2008 ni el valor del vehículo.

SÉPTIMO: El art. 11 Real Decreto 1382/1985 de 1 agosto 1985 que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección que regula la extinción del contrato por voluntad del empresario, invocado como infringido, dispone que 1. 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido'.

Por aplicación de tal precepto debe excluirse del salario regulador del despido, y en este sentido debe acogerse el Recurso de Suplicación de la parte demandada, el valor del vehículo pues en el salario regulador del despido sólo debe computarse el salario en metálico por disponerlo expresa y taxativamente el precepto estatutario, 'la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico', y al no pactarse nada sobre la indemnización en el contrato de trabajo en cuya cláusula 8ª sólo se regula el preaviso, pero no debe excluirse por el contrario el bonus devengado en 2008 pues es salario en metálico variable, así lo considera además la cláusula 4ª del contrato de trabajo que lo incluye dentro del salario 4.3, y por ende acertó la magistrada de instancia al incluirlo prorrateado en el salario regulador del despido y por ello debe desestimarse el Recurso de Suplicación de la parte demandada en este punto.

Igualmente debe rechazarse la pretensión de la parte actora de que se compute como antigüedad el tiempo de incumplimiento de la obligación de preaviso pues tal incumplimiento ya tiene una compensación con el abono de salarios y no puede extenderse al reconocimiento de servicios pretendido pues no hubo prestación de servicios, como también el último motivo de censura jurídica habida cuenta de la regulación de la devolución de bienes y otros beneficios que se recoge en la cláusula 10ª del contrato de trabajo que la condiciona a la voluntad de la empresa y 10.2 durante el plazo de preaviso que no se dio en este caso por lo que el actor debió entregar el vehículo inmediatamente y no demorarlo debiendo compensar a la empresa demandada en el sentido que se recoge en la sentencia recurrida.

Y, atendidos los hechos probados y los anteriores razonamientos, debe fijarse el salario mensual a efectos extintivos en 12.363,37 € o salario diario de 406,46 €, al adicionar al salario de 10.108Ž65 euros mensuales que consta en el ordinal 1º de los hechos probados, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, la parte proporcional del bonus de 2008 percibido en febrero de 2009 (5/6 por corresponder el indicado bonus al segundo plazo pero sólo en el período agosto a diciembre 2008 al haberse producido el desistimiento el 23 de julio de 2009; 32.468 : 6 = 5.411,33, 5411,33 x 5 = 27.056,66, 27.056,66 : 12 = 2254,72 € + 10.108Ž65 = 12.363,37 €), aclarando que si bien efectivamente percibió el actor en la nómina de septiembre 2008 25.200 € por comisiones que la empresa consideró en su escrito de anuncio de la reconvención como bonus y como tal debe considerarse sin embargo corresponden a un primer plazo fuera del período de cómputo pero por ello el bonus percibido en febrero 2009 debe prorratearse por sextas partes pues es un segundo plazo y debe computarse prorrateado lo percibido en el año anterior al desistimiento es decir 5/6 partes en cómputo anual, y por el contrario no debe incluirse como se ha dicho la retribución en especie del vehículo, y en consecuencia la indemnización por el desistimiento en el contrato asciende a 5.690,44 €, las tres mensualidades de salario por falta de preaviso a 37.090,11 €, el salario del mes de julio de 2009 debe ser abonado en la cuantía del salario de 10.108Ž65 euros mensuales sin incluir el bonus que se abonaba de forma separada ni el valor del vehículo que lo disfrutó, e igual ocurre con la compensación por vacaciones no disfrutadas que asciende a 5.896,712 € (10.108Ž 65 euros:12X7), de lo que resulta un total adeudado por tales conceptos de 58.785,412 €.

OCTAVO:Por último, debe estimarse también el Recurso de Suplicación de la parte demandada y debe revocarse la Sentencia en el punto concreto de la condena a los intereses del diez por ciento por mora, pues para que proceda el interés por mora previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores como tiene declarado esta Sala entre otras en la Sentencia de 26-5- 00 AS 20005591 y 699/2.003 de 10-4-03 , es preciso que conste que la deuda es exigible, vencida y determinada o fácilmente determinable, circunstancias que no concurren en las cantidades reclamadas por la demandante, por cuanto el tema de controversia es discutible y discutido pues como se ha dicho era tema crucial la determinación del salario regulador sobre lo que mantienen posturas discrepantes, a lo que se une que como en el segundo motivo de revisión de hechos probados del Recurso de Suplicación de la parte actora se reconoce ora la empresa demandada entregó dos nóminas con el finiquito de ofrecer el abono, lo que impide la imposición de la sanción en que en definitiva consiste el incumplimiento por mora previsto en el artículo 29-3 del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo ello, deben estimarse parcialmente ambos Recursos de Suplicación en el sentido expresado y revocarse parcialmente la sentencia en cuanto a la indemnización concedida, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación interpuesto por DON Carmelo , BRIGHTPOINT SPAIN S.L., GRUPO BUSC PERSON TELECOMUNICACIONES S.L., BUSCPERSON CANARIAS S.L. y BRIGHTPOINT HOLDING S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº ONCE de MÁLAGA de fecha 12/05/2011 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Carmelo contra BRIGHTPOINT SPAIN S.L., GRUPO BUSC PERSON TELECOMUNICACIONES S.L., BUSCPERSON CANARIAS S.L. y BRIGHTPOINT HOLDING S.L., sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida en el único sentido de que condenamos a las empresas demandadas Brightpoint Spain S.L., Grupo Buscperson Telecomunicaciones S.L., Brightpoint Holding S.L. y Buscperson Canarias S.L. a abonar al actor por los conceptos expresados por tales conceptos la cantidad de 58.785,412 €, sin que proceda interés por mora, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin costas.

Una vez firme esta resolución, procédase a la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir, así como la devolución parcial de la consignación, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones):

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.