Sentencia Social Nº 689/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 92/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG: 28.079.00.4-2017/0048277
Procedimiento Recurso de Suplicación 92/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Procedimiento Ordinario 1112/2017
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 689 /2019
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 92/2019 interpuesto por D./Dña. Armando , contra la sentencia nº
284/2018, de fecha 29/06/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de MADRID, en los autos
núm. 1112/2017, seguidos a instancia de RANDSTAD CONSULTORES Y SOLUCIONES DE RECURSOS
HUMANOS contra la citada parte recurrente, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado/a-
Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Armando ha prestado servicios para la mercantil Randstad Consultores y Soluciones de Recursos Humanos SL con una antigüedad de fecha de 7 de julio de 2014 mediante un contrato de duración indefinida, prestando sus servicios con la categoría profesional de Consultant, con un salario bruto anual de 34.216,92 € con prorrata de pagas extraordinarias. (hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- En el anexo al contrato de trabajo indefinido suscrito entre la empresa y la empleada con fecha 7 de julio de 2014 se recoge una clausula tercera bajo el título de Pacto de no concurrencia en los términos siguientes: Tercera: Pacto de no concurrencia 3.1 De acuerdo con lo establecido en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , EL EMPLEADO, una vez finalizado el presente contrato, cualquiera que sea la causa de dicha finalización, y durante los dos años siguientes a dicha resolución, se compromete a: a) No asesorar directa e indirectamente a empresas que pudieran ser competencia de RANDSTAD b) No prestar sus servicios bajo relación laboral, mercantil o civil alguna, en empresas que pudieran ser competencia de RANDSTAD.

c) No participar directa o indirectamente en empresas o sociedades, cualquiera que sea su forma constitutiva, que pudieran ser competencia de RANDSTAD Tampoco podrá el trabajador crear, fundar o participar como socio, accionista o administrador en sociedad con el mismo o similar objeto social que RANDSTAD.

3.2 La oportunidad de la firma del presente compromiso se deriva del carácter especialmente sensible de las funciones comerciales y administrativas desarrolladas por EL EMPLEADO a través de su puesto de trabajo, así como del conocimiento adquirido de información de clientes RANDSTAD, necesidades de los mismos, márgenes, estrategias comerciales, condiciones económicas, etc, ..., así como de la propia RANDSTAD en cuanto a su funcionamiento, procesos, estrategias, políticas, etc...

3.3 En virtud de la localización y ubicación de los clientes, actuales y potenciales, con los que EL EMPLEADO ha tenido contacto, y de la información comercial y estratégica sobre la actividad en el mercado de RANDSTAD a que ha tenido acceso aquel durante su prestación laboral, la limitación de no concurrencia pactada en virtud de la presente clausula se extiende a la siguiente zona geográfica: todo Territorio Nacional, por lo que la prohibición de concurrencia por parte del EL EMPLEADO resulta aplicable a la indica zona.

3.4 Como contraprestación a esta limitación de actividad, EL EMPLEADO percibirá la cantidad complementaria de 3000 euros brutos anuales, distribuida en doce mensualidades de igual importe, durante toda la vigencia del contrato. Dicha cantidad se encuentra incluida en la retribución bruta anual a percibir por EL EMPLEADO que ha sido consignada en la cláusula SEXTA del contrato de trabajo con respecto de la cual se firma el presente acuerdo complementario y representa un 10% de dicha retribución bruta anual. En el caso de que la retribución anual del EL EMPLEADO varié durante la vigencia de su relación laboral con RANDSTAD, el importe a percibir por el pacto de no concurrencia se ajustara proporcionalmente con el fin de que siempre represente el porcentaje aludido (10%) sobre la retribución bruta total anual.

3.5 Si una vez finalizado este contrato EL EMPLEADO incumpliere el pacto de no concurrencia recogido en esta estipulación, ello supondrá la obligación para este de devolver a RANDSTAD el importe total de la cantidad recibida por este concepto durante toda la vigencia de la relación laboral, y ello con independencia del derecho de RANDSTAD de ejercitar las acciones legales que procedan para resarcirse de los daños y perjuicios que la conducta del EMPLEADO le hubiese podido irrogar.

El actor ha percibido en concepto de pacto de no concurrencia la cantidad de 7.601,24 euros.



TERCERO.- El objeto social de Randstad Consultores, es el de servicio de Consultoría, asesoría y gestión de Recursos Humanos, selección de personal, evaluación y formación. SE da íntegramente por reproducido el folio 108 de las actuaciones, consistente en nota del Registro Mercantil de dicha sociedad que refleja íntegramente su objeto social.



CUARTO.- Las labores que el demandado realizaba para la mercantil atora en atención a su categoría era una labor comercial de captación de clientes y después establecer un proceso de selección de los mismos y evaluación. (testifical de Don Cayetano )

QUINTO.- En fecha de 2 de diciembre de 2016 Don Armando remitió comunicación a la actora manifestando su baja voluntaria, por motivos estrictamente profesionales, con fecha de efectos de 17 de diciembre de 2016.



SEXTO.- Conforme al informe de vida laboral Don Armando figura de alta en la mercantil Generali Industrielle Research en fecha de 12 de diciembre de 2016.

La mercantil Generali Industrielle Research, Wyser, cuyo lema es 'your search our work', tiene como objeto social, la formación y selección de personal, consultoría en materia de recursos humanos y capacitación y reinserción laboral.

El actor figura en perfiles de páginas web identificado como Manager en Wyser.

SEPTIMO.- En fecha de 25 de enero de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose el preceptivo acto en fecha de 10 de febrero de 2017 con el resultado de sin efecto.'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda interpuesta por Randstad Consultores y Soluciones de Recursos Humanos S.L.U. frente a Don Armando y en consecuencia condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 7.601,24 euros'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 01/02/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 05/06/2019 señalándose el día 19/06/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida ha estimado la demanda formulada por la empresa en reclamación de 7.601'24 € por incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual transcrito en el hecho probado segundo. Disconforme con este pronunciamiento recure el trabajador en suplicación articulada en un único motivo en el que denuncia la infracción de lo establecido en el art. 21 del ET en relación con el art. 15 del Convenio Colectivo de consultorías y 22 del convenio colectivo de empresas de trabajo temporal.

Considera el recurrente que el pacto es nulo porque aunque su categoría es la de consultant, esta categoría y sus funciones no aparecen reflejas ni en el convenio colectivo de consultoría y estudios de mercado ni en el convenio colectivo sectorial de empresas de trabajo temporal, que son los dos convenios que aparecen reflejados en el contrato: el primero el 7 de julio de 2014 y el segundo en el acuerdo complementario de la misma fecha que deja sin efecto las estipulaciones del contrato que entren en contradicción con lo establecido en el acuerdo. Añade que conforme al contrato queda encuadrado en el grupo profesional II de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa y que en nómina figura el nivel de oficial 1, categoría que sí aparece en ambos convenios.

La sentencia de instancia ha considerado que como la categoría no aparece en los convenios, habrá que acudir al grado de conocimientos específicos del trabajador llegando a concluir que, como consultant, posee conocimientos específicos del mercado elevados. El hecho probado cuarto, por su parte, señala que las labores del actor consistían en 'una labor comercial de captación de clientes y después establecer un proceso de selección de los mismos y evaluación'.



SEGUNDO: El nivel profesional 4 del Convenio Colectivo de empresas de trabajo temporal contempla la categoría de técnico de selección y gestión, así como la de comercial especializado. Dando por aplicable este convenio de conformidad con lo establecido en el acuerdo complementario que deja sin efecto el convenio establecido en contrato, lo cierto es que existe una categoría de técnico que pudo ser escogida por la empresa.

Sin embargo, no lo hizo así sino que aplica una categoría y nivel salarial inferior, la de oficial, conforme a la cual satisface la retribución. Y, a los efectos del pacto de no competencia, considera al actor un técnico.

En suma, verifica un espigueo (prohibido) cogiendo del convenio y del art. 21 del ET los aspectos que le son favorables: oficial administrativo para la retribución y consecuencias derivadas, técnico a los efectos de no competencia. Tal proceder no es correcto y, desde luego, es abusivo.

El artículo 21.2 del ET establece que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, 'no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás de trabajadores...'. Con arreglo a la normativa convencional, es claro que el trabajador no ostentaba en la empresa demandante la condición de técnico (no fue la elegida por la empresa), por lo que la duración máxima de la no concurrencia no podía ser de dos años sino la que legalmente le correspondía: la de seis meses. El establecimiento en el acuerdo de un pacto de no concurrencia por dos años resulta nulo.

Respecto a las consecuencias de la nulidad de tal extensión temporal, la doctrina unificada, plasmada en la STS de 10 de febrero de 2009 (R. 2973/2007), rectificando el criterio precedente, sintetizada en la STS de 30 de noviembre de 2009 (R. 4161/2008), admite la nulidad parcial del pacto al señalar: 'a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia; b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores: 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando - frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00- y 25/09/06 - rec. 4815/99 -); c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'; d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC; e) el art. 1.303 CC añade a las previsiones sobre la recíproca devolución de prestaciones la frase final 'salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'; y el art. 1.306 del propio Código establece que cuando la nulidad derive de causa 'torpe' (ilícita: SSTS -Sala Primera- 17/10/87, 24/03/95 y 24/10/06), si la culpa está de parte de ambos contratantes 'ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido', y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, 'no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido', en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita- 'podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido'; a lo que cabe añadir que, de acuerdo con el art.

1.275 CC , 'es ilícita la causa cuando se opone a las leyes'; y que para el art. 1.274 CC , 'en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte'.



TERCERO: En atención a tal doctrina unificada no es posible admitir la nulidad total del pacto de no concurrencia 'sino que la ilicitud únicamente alcanza al término previsto en lo que excede de la duración legal', nulidad parcial, y conlleva una minoración de la indemnización que el trabajador debe abonar, habida cuenta que no se niega que ha incumplido el pacto.

Los hechos que debemos valorar son los siguientes: a) la compensación económica anual (3000 €) supuso el 8'76 % de su salario bruto anual (34.216'92 €; b) dicha cantidad que ha percibido por un total de 7.601'24 € compensa la no dedicación a la misma actividad que venía desarrollando en la empresa; c) el trabajador pasó a prestar servicios para otra empresa del mismo sector antes de la fecha fijada como de fin de efectos del pacto (hechos probados quinto y sexto) cuya duración no dberia haber superado los seis meses; y d) dicha cláusula es ahora parcialmente anulada por esta Sala, con la consecuencia de establecer la obligación del trabajador de reintegrar no la totalidad de lo percibido en concepto de no competencia sino una parte de dicha cantidad.

En el supuesto que nos ocupa, al igual que en el analizado por la STS de 10-2-2009 (rec. 2973/2007), el hecho de que la previsión contractual en cuanto a duración 'fuese cuatro veces superior a la que legalmente podía establecerse, razonablemente ha de llevar a concluir, aplicando analógicamente las reglas establecidas en el art. 1.306 CC, que la restitución tan sólo debe alcanzar la cuarta parte', esto es, 1900'31 € euros, una cuarta parte de los 7.601'24 € euros percibidos por tal concepto.

Todo ello nos lleva a estimar en parte el recurso formulado en los términos expuestos al no plantearse ninguna otra causa de oposición a los términos del pacto.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se revoca parcialmente. Se fija la cantidad a satisfacer a la empresa demandante en la cuantía de 1.900'31 €.

Se absuelve al trabajador del resto de pedimentos en su contra formulados. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0092-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0092-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.