Sentencia SOCIAL Nº 689/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1344/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00689/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2018 0002062
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001344 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000682 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Feliciano
ABOGADO/A: MARIA JOSE LOPEZ JIMENEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INTEGRA MANTENIMIENTO Y GESTION DE SERVICIOS INTEGRADOS CENTRO ESPECIAL
DE EMPLEO S. L., MINISTERIO DE DEFENSA , GESTION Y MULTISERVICIOS MEDITERRANEOS S.L.
ABOGADO/A: ADRIAN ELIZALDE BERRUEZO, ABOGADO DEL ESTADO , JOSE ANTONIO IZQUIERDO MARTINEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
En MURCIA, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ,
de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber
visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Feliciano , contra la sentencia número 219/2019 del Juzgado
de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 20 de junio de 2019, dictada en proceso número 682/2018,
sobre DESPIDO, y entablado por D. Feliciano frente a GESTIÓN Y MULTISERVICIOS MEDITERRÁNEOS S.L., a
INTEGRA MGSI CEE S.L. y al MINISTERIO DE DEFENSA.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA se ha formulado voto particular discrepante, el cual
se expresa al final de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: 1 .- El trabajador demandante ha prestado servicios para la empresa GESTIÓN Y MULTISERVICIOS MEDITERRÁNEOS S.L., desde 18-05-2005, si bien desde 1 de septiembre de 2016 ha prestado servicios por cuenta de dicha demandada en centros de trabajo en Cartagena del Ministerio de Defensa como CDSCA MPTM ICUE, que comprende instalaciones deportivas y de recreo y RMDA, que constituye una residencia militar.

2º.- El salario del trabajador ha ascendido a 1.008,26 euros con prorrata de pagas extras, contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo.

3º.- La categoría profesional del actor es grupo 5 área funcional de gestión y servicios comunes.

4º.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena de 29 de marzo de 2019 y respecto a otro trabajador, se hace referencia a que al hoy demandante los trabajadores de la empresa contratista consultaban sus dudas o problemas pues este venía actuando como coordinador de servicios.

5º.- El 31 de agosto de 2018 acaba la contrata de Defensa con GESTIÓN Y MULTISERVICIOS MEDITERRÁNEOS S.L., y empieza el 1 de septiembre de 2018 con INTEGRA MGSI CEE S.L., tras la debida adjudicación.

6º.- GESTIÓN Y MULTISERVICIOS MEDITERRÁNEOS S.L., comunica al demandante el 30 de agosto de 2018 que el 31 de agosto acaba la contrata con Defensa y que la nueva empresa debe subrogarse en el mismo.

7º.- El actor desempeñaba funciones de control de accesos, información a usuarios, cobro del uso de las instalaciones por los no socios, atención de llamadas telefónicas, alquiler y cobro de las instalaciones deportivas, entrega de llaves a los usuarios de la residencia, etc.

8º.- La empresa contratista proporcionaba a sus trabajadores la ropa de trabajo, organizaba sus turnos, vacaciones y permisos, así como lo relativo a reconocimientos médicos y medidas preventivas.

9º.- El horario de los trabajadores de la contrata (las 24 horas los 7 días de la semana en turnos de 8 horas) era diferente al del personal militar de las dependencias correspondientes que era de mañana.

10º.- Los trabajadores utilizaban los impresos y documentos que les proporcionaban la dirección de la residencia y el club para las reservas, alquiler de instalaciones, etc., y semanalmente entregaban la recaudación realizada.

11º.- También disponían en el puesto de trabajo de ordenador, propiedad del Ministerio de Defensa, que utilizaban para consultar el listado de socios, si estos estaban al corriente de las cuotas, reservas, etc.

12º.- El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representante del personal ni sindical alguno en la empresa.

13º.- El trabajador interpuso papeleta de conciliación el 25 de septiembre de 2018 contra las demandadas. El 8 de octubre de 2018 reclamación previa frente al Ministerio de Defensa y el 19 de octubre dedujo la demanda que ha dado lugar a estas actuaciones.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimo la caducidad de la acción alegada por el MINISTERIO DE DEFENSA y desestimo la falta de legitimación pasiva aducida por INTEGRA MGSI CEE S.L., y estimo parcialmente la demanda formulada por Feliciano frente a la Empresa GESTIÓN Y MULTISERVICIOS MEDITERRÁNEOS S.L., por DESPIDO con CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, y debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora y condeno a la citada empresa GESTIÓN Y MULTISERVICIOS MEDITERRÁNEOS S.L., a readmitir al demandante en las mismas condiciones anteriores al despido con los salarios dejados de percibir desde el 1 de septiembre de 2018 y hasta la fecha de notificación de la sentencia a dicha demandada y a razón de salario diario de 33,61 euros, o al abono al mismo de la indemnización de 17.510,81 euros, y en su caso la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo en la fecha en que se produjo el cese efectivo en el mismo. La opción entre readmisión e indemnización deberá hacerse en el plazo de 5 días hábiles siguientes a la fecha en que se le notificó la sentencia a la empresa condenada, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado. En el caso de que la empresa no efectué esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión, y a lo que debe estar y por ello pasar dicha demandada que resulta condenada, y con absolución del resto de la demandada.'

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la letrada Dª. María José López Jiménez, en representación de la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Abogado del Estado en representación de la parte demandada MINISTERIO DE DEFENSA.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La sentencia de fecha 20 de junio del 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Cartagena en el proceso 682/2018, previa estimación de la excepción de la caducidad de la acción ejercitada contra el Ministerio de Defensa y la de falta de legitimación pasiva de la empresa Integra MGSI CEE SL. Con absolución de las misma, estimó en parte la demanda interpuesta por D. Feliciano frente a las Empresa GESTIÓN Y MULTISERVICIOS MEDITERRÁNEOS S.L., INTEGRA MGSI CEE S.L., y el Ministerio de Defensa, en virtud de la cual accionaba por despido para impugnar la extinción de su contrato con fecha 31 de AGOSTO DEL 2018 y declaró improcedente el despido y condenó a la citada empresa GESTIÓN Y MULTISERVICIOS MEDITERRÁNEOS S.L., a readmitir al demandante en las mismas condiciones anteriores al despido con los salarios dejados de percibir desde el 1 de septiembre de 2018 y hasta la fecha de notificación de la sentencia a dicha demandada y a razón de salario diario de 33,61 euros, o al abono al mismo de la indemnización de 17.510,81 euros, y en su caso la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo en la fecha en que se produjo el cese efectivo en el mismo.

Disconforme con la sentencia, el demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando: a) La nulidad de la sentencia; b) La revisión de los hechos declarados probados; c) La revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 43 del ET.

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FUNDAMENTO

SEGUNDO.- En la demanda presentada por el demandante se accionaba por despido para impugnar la extinción de su contrato de trabajo con ocasión de la finalización de una contrata de servicios y en la propia demanda , además de hacerlo contra las empresas salientes y entrantes en relación con la contrata, la acción de despido se ejercitaba también contra el Ministerio de Defensa por apreciar que el trabajador había sido objeto de una cesión prohibida de mano de obra.

La sentencia estimó la excepción de caducidad de la acción opuesta por el Ministerio de Defensa, por lo que le absolvió de la demanda.

De tal criterio discrepa la parte demandante, denunciando la infracción de los artículos 65.1 y 69.1 de la LRJS.

De conformidad con los hechos declarados probados, la fecha del despido ha de situarse el día 31 de agosto del 2018 (comunicado el día anterior) y la demanda se presentó el día 19 de Octubre, habiendo sido ello precedido por la presentación de papeleta de conciliación el día 25 de Septiembre y de reclamación previa contra el Ministerio de Defensa el día 8 de Octubre.

La sentencia recurrida ha estimado caducada la acción ejercitada frente al Ministerio de Defensa (fundamentada en la existencia de una cesión ilegal de mano de obra), por haber trascurrido con exceso el plazo de caducidad de 20 días entre el 31 de Agosto y el 8 de Octubre, pues no aprecia efecto interruptivos del cómputo de dicho plazo por el hecho de presentación de la demanda de conciliación. De tal criterio discrepa la parte demandante, denunciando la infracción del artículo 69.1 de la LRJSD, al apreciar que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad es el 31 de Agosto, así como la del artículo 65.1 de la LRJS, en cuanto la sentencia no aprecia el efecto interruptivo del cómputo del plazo de caducidad por efecto de la presentación de la papeleta o demanda de conciliación.

El artículo 69 de la LRJS regula el agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial, requisito exigido cuando se trata de demandar a las administraciones públicas, en los casos en que tal reclamación proceda.

A tal efecto el citado prestó establece que 'la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente' y que en caso de no observarse tales requisitos 'mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda'.

Sin embargo tal precepto carece de aplicación en el presente caso, pues el demandante no reacciona frente a ninguna actuación formal del Ministerio de Defensa dirigida contra él sino que es el demandante quien, afirmando haber sido objeto de una cesión prohibida de mano de obra, con el fin de reclamar su derecho a integrarse como trabajador indefinido de la administración de mandada, denuncia la pretendida cesión ilegal, al mismo tiempo en que acciona para impugnar la extinción de su contrato de trabajo.

La jurisprudencia del TS en caso como el presente en que se denuncia la existencia de una situación de cesión ilegal de trabajadores, con ocasión de la extinción del contrato de trabajo, viene exigiendo que la situación denunciada se mantenga en la fecha de presentación de la demanda y, cuando la cuestión de la cesión prohibida se alega con ocasión del ejercicio de la acción de despido, se exige que la situación de cesión prohibida existiera, al menos, en los 20 días anteriores a su reclamación; es por ello que la sentencia recurrida ha estimado la caducidad de la acción, pues en la fecha de formalización de la reclamación previa (8 de Octubre del 2018), habían trascurrido con exceso el plazo de 20 días a contar desde la fecha del despido (31 de Agosto del 2018).

En el presente caso la cesión ilegal se plantea como cuestión previa con ocasión del ejercicio de una acción de despido, para impugnar la extinción del contrato de trabajo del actor con ocasión de la finalización de una contrata de servicios en la que el mismo prestaba servicios.

El artículo 65.1 de la LRJS establece que la presentación de la solicitud de conciliación suspenderá los plazos de caducidad o interrumpirá los de prescripción' y tal efecto se produce no solo en relación de las empresas codemandadas, sino también respecto del Ministerio de Defensa, aunque para poder demandar a este se exija formular reclamación previa, pues la acción que se ejercita es única, aunque la misma se dirija frente a diferentes entidades en función de las singulares características de la situación jurídica que se produce como consecuencia de la sucesión de una contrata administrativa de servicios.

Por lo expuesto, el computo del plazo de caducidad de la acción de despido quedo suspendido por efecto de la presentación de la demanda de conciliación, por lo que la sentencia recurrida, en cuanto estima la caducidad de la acción de despido ejercitada contra el Ministerio de Defensa y le absuelve de la demanda, vulnera el artículo 65.1 de la LRJS y el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley 36/2011.

A ello hay que añadir que la reclamación previa a la vía laboral se suprimió por la nueva redacción llevada a cabo por la Ley 39/2015, y la no necesidad de formular reclamación previa ya se puso de manifiesto en la Comunicación laboral 67/2016 de la Abogacía del Estado, en la cual se argumentaba que, como consecuencia de la supresión de tal trámite, tampoco era necesario dirigir papeleta de conciliación ante el Smac en relación a las administraciones publicas Procede en consecuencia estimar el recurso que se interpone contra la sentencia y revocarla en cuanto estima la excepción de caducidad respecto del Ministerio de Defensa y le absuelve de la demanda, para, en su lugar, desestimar la excepción opuesta por el mismo.

Habiéndose planteado la cuestión de la existencia de una situación de cesión ilegal, cuyo éxito determinaría el derecho del actor a integrarse como trabajador indefinido no fijo del Ministerio demandado, procede acordar la nulidad de la sentencia y la devolución de las actuaciones al juzgado de procedencia, para que se dicte otra que se pronuncie, en primer lugar, sobre la cuestión previa relativa a la cesión ilegal de mano de obra y, con posterioridad, con libertad de criterio, respecto de las acción de despido ejercitada.

La estimación del primer motivo del recurso hace innecesario pronunciarse sobre los restantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de junio del 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en el proceso 682/2018,como consecuencia de la demanda interpuesta por D. Feliciano frente a las Empresa GESTIÓN Y MULTISERVICIOS MEDITERRÁNEOS S.L., INTEGRA MGSI CEE S.L., y al Ministerio de Defensa, revocarla en cuanto estima la excepción de caducidad respecto del Ministerio de Defensa y le absuelve de la demanda, para, en su lugar, desestimar la excepción opuesta por el mismo y acordar la nulidad de la sentencia y la devolución de las actuaciones al juzgado de procedencia, para que se dicte otra que se pronuncie, en primer lugar, sobre la cuestión previa relativa a la cesión ilegal de mano de obra y, con posterioridad, con libertad de criterio, respecto de las acción de despido ejercitada.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1344-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1344-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA El Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, Magistrado de la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, con el mayor respeto a la sentencia de la Sala, formula el siguiente voto particular discrepante a la sentencia nº 689/2020 al amparo del artículo 260 de la LOPJ, pues considera que debió mantenerse la existencia de la excepción de caducidad.

En efecto, desde mi punto de vista y expuesto brevemente, no resulta aceptable combinar cuestiones de fondo, como la referente a la cesión ilegal, con el cumplimiento del requisito procesal de formular la reclamación previa tempestivamente, ya que no puede ser sustituida por el acto de conciliación instado frente a la empresa, no administración, es decir, ambos instrumentos destinados a la evitación de litigios son compatibles y exigibles, sin perjuicio de valorar las circunstancias concretas del supuesto.

Ello me conduce a considerar que, en razón de las particularidades del supuesto, debió mantenerse la sentencia recurrida, cuyo fallo es, en mi opinión, ajustado a derecho, no solo porque la Administración no produjo formalmente el despido y, por tanto, es cuestionable que le fuera exigible el cumplimiento de lo dispuesto en el artº 69.1 de la LRJS, pues fue el actor en su construcción jurídica el que le otorgó la condición de empleador que despedía, al entender que se trataba de una vía de hecho, de cesión ilegal, con la consecuencia de un despido.

Es por ello que si no fuera exigible el planteamiento de reclamación previa, no sería dispensable el accionar en plazo de 20 días frente a la Administración, cosa que no hizo, cuando la Administración no podía notificar al actor ninguna resolución pues no se podía presumir que era ella quién había despedido indirectamente o de forma encubierta.

En resumen, cabría concluir que el plazo de caducidad pudo suspenderse planteando reclamación previa, incluso de forma voluntaria o, en su caso, en la convicción de que se había producido un despido, planteando la demanda frente a la Administración dentro de plazo, pues, es un principio generalmente admitido el de que no cabe dejar su cumplimiento al arbitrio de una parte.