Sentencia Social Nº 69/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 119/2004 de 11 de Febrero de 2004

Encabezamiento

RSU 0000119/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00069/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0000094, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 119/2004

Materia: CAMBIO DE BASE DE COTIZACIÓN (RETA)

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Jose Miguel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 37 de MADRID, DEMANDA 796/2002

J.S.

Sentencia número: 69/2004

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En MADRID a once de Febrero de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 119/2004, formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil dos, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 37 de MADRID en sus autos número 796/2002, seguidos a instancia de Jose Miguel frente a la parte recurrente, en reclamación por Cambio de Base de Cotización (RETA), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante, Jose Miguel, nacido el 24-6-52, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, Régimen Especial de Autónomos (RETA) solicitó, ante la Tesorería General de la Seguridad Social, el 15-11-01 cambio de cotización a dicho Régimen Especial haciendo constar, como base que se solicita, desde 1-1-02 la cantidad de 415.590 (figurando en su solicitud, como base actual: 118.470 ptas).

SEGUNDO.- La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) dictó resolución de fecha 4-6-02 en la que se resuelve, en relación con la solicitud mencionada de cambio de base de cotización para el año 2002, "Acceder a la solicitud de cambio con efectos de 1 de enero de 2002, quedando fijada su base de cotización en la cantidad de 726,30 euros".

TERCERO.- Con fecha 4-7-02 presentó el demandante recurso de alzada, ante la TGSS, en relación con la resolución referida en el precedente hecho probado, alegando no estar conforme con la base de cotización asignada, por no ajustarse ésta a la cantidad de 2.497,75 euros que constaba en su solicitud, realizada teniendo la edad que la legislación contempla a estos efectos, insistiendo en cambiar su base de cotización, con efectos de 1-1-02 a la mencionada cantidad (que en juicio refirió debe ser de 2.499,91 euros).

CUARTO.- Ante el recurso de alzada del actor, referido en el precedente hecho probado, dictó resolución la TGSS, con fecha 20-8-02 (Registro de salida 23-9-02), denegando su derecho a elevar la base de cotización al RETA a la cantidad de 2.497,75 euros y declarando, de oficio, la nulidad de la resolución de 4-6-02."

QUINTO.- A la resolución de 4-6-02 se refiere la de 20-8-02, en el sentido de que fue dictada por la Administración de la Seguridad de Pozuelo, habiendo -se dice- precedido otra de 22-11-01 (que no consta aportada por ninguna de las partes) denegando el cambio de base solicitado, para el año 2002, al haber sido formulada fuera del plazo establecido.

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando, parcialmente, la demanda de Jose Miguel contra la demandada Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho del demandante a poder cambiar su base de cotización al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, a la base de 2.574,90 euros con efectos del 1-1-03, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha trece de enero de dos mil cuatro, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día tres de febrero de dos mil cuatro para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos primeros motivos del recurso de la TGSS se amparan en el apartado a) del art 191 de la LPL y propugnan la anulación de la sentencia de instancia por entender que la misma contraviene los arts 71 y 72 de la LPL (primero) y que "juzga una situación de futuro desconociendo la norma que ha de regir en su día aquélla" (la solicitud del actor). Ambos son susceptibles de tratamiento conjunto en cuanto que el último no constituye sino un apéndice del inicial sin mayores argumentos que los dados en éste.

La solución que se impone al respecto es la desestimatoria porque la pretensión subsidiaria de demanda, independientemente de su procedencia o no, no constituye variación sustancial alguna de los términos de la solicitud resuelta en vía administrativa, al limitarse a tratar de ampliar el plazo de efectos o de entrada en vigor del incremento de la base de cotización pero manteniéndose siempre tal incremento como auténtico objeto de la solicitud.

Tampoco puede entenderse que se juzgue una situación de futuro como erróneamente señala la recurrente porque se insta "la máxima que corresponda" y no se desciende a concretar un importe especulando con el que posteriormente fije la norma correspondiente, de manera que aunque se pida, en defecto de lo solicitado con carácter principal, que el cambio de la base de cotización tenga lugar para el año que poco después comienza y así se reconozca en una sentencia que tiene fecha de quince días antes de que ello tenga lugar (e incluso que es notificada bastante después) es evidente que ello no "juzga una situación de futuro desconociendo la norma que ha de regir en su día" al respecto, porque se trata de una cuestión que puntualmente se puede producir todos los años y que está sujeta a una misma normativa reglamentaria, que se reitera también anualmente y que únicamente varía en el quantum o límite económico, que es un factor, aunque relevante, secundario.

SEGUNDO.- El tercer y último motivo, en fin, se basa en el apartado c) del mismo precepto y norma que el anterior y considera infringida la Disposición Adicional Décima de la O. de 31 de enero de 1992 y el art 26 de la O. de 214 de septiembre de 1970, así como el art 43 del Reglamento General de Cotización (RD 2064/1995, de 22 de diciembre), a lo que ha de darse igualmente una respuesta negativa por cuanto ya razonaba al respecto la sentencia de esta Sala de 15-4-99 que es citada por la de instancia y también por el actor en su escrito de impugnación, aunque la admonición final de éste en relación con dicha sentencia sea innecesaria.

En efecto, la pretensión principal del demandante ha sido rechazada en la instancia y tal extremo no es objeto de discusión en vía de recurso, no obstante lo cual, cabe tenerla en cuenta como una manifestación de voluntad al respecto efectuada antes de cumplir aquél los cincuenta años de edad y para que surtiese efectos antes asimismo de dicho aniversario. Esa solicitud, por otra parte, había sido antes teóricamente aceptada -pero en términos económicos tales que constituyen realmente un rechazo- el 4 de junio de 2002, es decir, casi siete meses después de haberse efectuado, sin que haya constancia alguna de una pretendida resolución de la TGSS previa y expresamente desestimatoria de 22-11-01, según se recoge en el hecho quinto del incombatido relato fáctico de la sentencia impugnada, que, de existir, privaría de toda razón de ser a la de 4 de junio de 2002 referida.

Con este confuso proceder administrativo, lo que se ha conseguido es impedir que el actor pudiese haber reclamado nuevamente antes de la fecha de su cincuenta aniversario (24-6-02) instando, en plazo para 2003, el cambio correspondiente, que es lo que constituye el objeto de la pretensión subsidiaria de demanda, por lo que en tales circunstancias, ha de entenderse que la reclamación o el recurso del actor ha de servir para considerar que también -y al menos- estaba solicitando el cambio de base para 2003.

La única cuestión que entonces cabe plantearse es si el cambio en cuestión puede ser a la base máxima de menores de 50 años y no la aplicable a los que superan tal edad (mucho más reducida) cuando en el año 2003 el actor ya la habría cumplido y el nº2 del art 26 de la O. de 24 de septiembre de 1970 se refiere a haber rebasado la misma "en el momento de surtir efectos el cambio voluntario" de base, en cuyo caso sólo es aplicable la base de cotización de mayores de 50 años, considerablemente inferior a la de los menores de esa tan repetida edad.

A ese problema es al que se aplica la mencionada sentencia de la Sala de 15-4-99 que se inclina por una interpretación flexible del precepto, dadas las circunstancias en presencia, que son, en sustancia, las mismas (en diferentes años) que las actuales, dándole una solución parcialmente favorable al trabajador que, como se decía, es la acogida ahora en la instancia, por lo que, por igual fundamento, debe rechazarse el recurso, toda vez que lo que parece claro es que lo que se pretende con la fecha límite de solicitud de cambio que la norma establece es que -si se considera en relación con el año siguiente para la producción de efectos del cambio en cuestión y no con relación al año mismo de tal solicitud- la entidad competente disponga, al menos, de un trimestre para conocer todas las peticiones al respecto y resolver lo que proceda, de manera que la efectuada extemporáneamente en un año, podría servir para el siguiente si el interesado no hace expresa manifestación de retirarla. Y si entonces tal solicitud está presentada antes de cumplir los cincuenta años, tal supuesto no parece que sea el que prevé el nº2 del art 26 de la O. de 24 de septiembre de 1970, que cuando alude al "momento de surtir efecto el cambio" no se referiría más que a los casos más generales de solicitud en plazo para un año en que ya se tenga dicha edad y no un caso como el presente en que se ha querido el cambio antes y así se ha manifestado igualmente antes de ese aniversario, pues de otro modo se penalizaría doblemente la extemporaneidad en tan particulares casos: impidiendo el cambio para el año siguiente e igualmente y con carácter, además definitivo, la libertad plena de elección que tienen los menores de cincuenta años a los que ya alcancen esa edad en el año de efectos del tan repetido cambio, de ahí la flexibilización antedicha.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil dos, en virtud de demanda formulada por Jose Miguel frente a la parte recurrente, en reclamación por Cambio de Base de Cotización (RETA), y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282900000001192004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.