Sentencia Social Nº 69/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 13/2009 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00069/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100013, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 13 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA, Carlos José , VETONIA HOSTELERIA,S.L.U.

Recurrido/s: CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA, Carlos José , VETONIA HOSTELERIA,S.L.U.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES de DEMANDA 456 /2007

Sentencia número:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a Doce de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 69/09

En el RECURSO SUPLICACION 13 /2009, formalizado por la Sra. Letrado Dª PILAR MASTRO AMIGO, en nombre y representación de D. Carlos José , por el Sr. Letrado D. RICARDO PRADOS MONTILLA en nombre y representación de VETONIA HOSTELERIA, S.L.U. y por el Sr. Letrado D. ANTONIO CEBRIAN CARRILLO, en nombre y representación de la CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA contra la sentencia de fecha 8-07-08, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en sus autos número DEMANDA 456 /2007, seguidos a instancia de D. Carlos José frente a CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA y VETONIA HOSTELERIA,S.L.U., en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: " PRIMERO.- El demandante en este procedimiento D. Carlos José , de las circunstancias personales que constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando sus servicios profesionales en el Hotel Alfonso VIII de Plasencia en los periodos de tiempos y condiciones que a continuación se relacionan: a) Desde el día 7 de septiembre de 1.981 como Auxiliar Administrativo hasta que en 1.991 pasa a la categoría profesional de Contable como Jefe de Contabilidad. b) Con fecha 5 de enero de 2.000, fue designado Director en funciones del Hotel, por un periodo que finalizaría el 31 de diciembre del propio año, en que tomaría "la decisión definitiva en función de resultados económicos, funcionales y de gestión del Hotel". c) Con efectos del día 1 de enero de 2.001 fue nombrado Director del Hotel Alfonso VIII otorgándosele una gratificación por dicho concepto por importe de 2.500.000 pesetas, que figuraría en su nómina como incentivo no consolidable relativo al ejercicio 2.000. SEGUNDO.- Las anteriores relaciones fueron establecidas entre el actor y la Caja de Extremadura como titular, a la sazón, del referido Hotel Alfonso VIII de Plasencia. TERCERO.- Con fecha 24 de enero de 2.003 se constituye en escritura pública la Mercantil "VETONIA HOSTELERIA, S.L." UNIPERSONAL, por modificación de la denominación social de la anterior sociedad "Aparcamientos de Cáceres, S.L.", cuyo objeto social, también por modificación del de la anterior, era la promoción y explotación de hoteles y otros centros y servicios complementarios de hostelería. La administración de la nueva sociedad se encomienda a un Consejo de Administración compuesto por cuatro personas. CUARTO.- La nueva sociedad así constituida, con fecha 31 de marzo de 2.003, comunica al aquí demandante que habiendo concluido el proceso de adquisición del Hotel Alfonso VIII de Plasencia por la misma, "a partir del día 1 de abril de 2.003, conforme a lo establecido en el art. 44 del E.T., "VETONIA HOSTELERIA S.L ." queda subrogada como nuevo empresario en todos los derechos y obligaciones que sustentaba la relación laboral mantenida hasta ahora por usted". Esta propia comunicación se libra a toda la plantilla del personal del Hotel referido. QUINTO.- "VETONIA HOSTELERIA S.L", CON FECHA 27 DE MAYO DE 2.003, otorga a favor de Carlos José poder especial para que, en nombre y representación de la Sociedad, ejercite toda y cada una de las facultades que se contienen en la certificación incorporada a la escritura levantada al efecto, certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración de la Mercantil. Dicha escritura se da íntegramente por reproducida y aparece incorporada a los autos en el bloque de documentos nº 2. SEXTO.- El demandante en carta fechada el 24 de septiembre de 2.007, dirigida al Presidente Ejecutivo de Caja Extremadura, presentó su dimisión como Director del Hotel Alfonso VIII "volviendo al puesto por el cual percibo mi retribución mensual", decisión que basa en los extremos y circunstancias que relaciona en la comunicación obrante como documento nº 7 en el ramo de prueba del actor, y se da igualmente por reproducida. SEPTIMO.- Por el Consejo de Administración de la Sociedad codemandada "VETONIA HOSTELERIA S.L", en su reunión del día 26 de septiembre de 2007, tras confirmar y ratificarse el Sr. Carlos José en su petición de dimisión como Director del Hotel, se aceptó la misma, acordándose realizarle la correspondiente liquidación, gestionar su baja en Seguridad Social y revocarle los poderes. OCTAVO.- En 1 de octubre de 2.007, el actor dirige escrito al "Consejo de Administración de Caja Extremadura. VETONIA HOSTELERIA. HOTEL ALFONSO VIII" en el que manifiesta que presumiendo que la empresa prescinde de todos sus servicios, estima que su actividad laboral, en virtud de la relación común que mantuvo antes de ser nombrado Director, debe restablecerse y en consecuencia solicita se le indique por la empresa el día y la hora de su incorporación como Contable del Hotel. Obra esta documentación como documento nº 9 del ramo separado de la parte actora. NOVENO.- "VETONIA HOSTELERIA" contesta a la anterior comunicación con fecha 4 de octubre de 2.007 en el sentido de que habiendo sido la voluntad del aquí demandante la de extinguir la relación que le venía uniendo con la empresa, la resolución de su contrato se había producido el día 26 de septiembre anterior, por lo que no se aceptaba la solicitud de reingreso del demandante. DÉCIMO.- El salario que percibía el demandante promediado en los 12 últimos meses a la fecha de su dimisión como Director del Hotel asciende a la suma de 4.815,17 euros mensuales incluidas las partes proporcionales de pagas extras. Respecto de la retribución igualmente mensual, excluida la cantidad importe del incentivo como Director, igualmente prorrateándose aquellos 12 meses, asciende a 1.507,77 euros en cuya suma se incluye igualmente la parte proporcional de pagas extras. DÉCIMO- PRIMERO.- El demandante formuló papeleta de demanda de conciliación ante la UMAC, cuyo acto celebrado el día 30 de octubre de 2.007 terminó sin avenencia entre las partes. DÉCIMO-SEGUNDO.- No consta que el demandante haya ostentado cargo de representación legal de los trabajadores en la empresa. DÉCIMO- TERCERO.- El demandante con fecha 1 de septiembre de 2.007 constituyó la sociedad "Consulting y Explotaciones Hoteleras S.L." con la denominación comercial Hotel Palacio Coria, sito en la localidad de Coria (Cáceres), Plaza de la Catedral sin número, de cuyo Hotel es Director el propio demandante en estos autos Sr. Carlos José ."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "ESTIMANDO EN PARTE la demanda deducida por D. Carlos José contra las empresas CAJA DE EXTREMADURA y "VETONIA HOSTELERIA, S.L.U.", debo declarar y DECLARO IMPROCEDENTE el despido condenando conjunta y solidariamente a las demandadas a que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la sentencia OPTEN por la readmisión del demandante despedido en las mismas condiciones que tenía a fecha 31 de diciembre de 1.999 o a pagar la cantidad de 41.464 euros al demandante en concepto de indemnización sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada y demandante. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9-01-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se estima en parte la demanda origen de las actuaciones, declarándose improcedente el despido del demandante y condenándose solidariamente a las demandadas a que hagan frente a las consecuencias de tal declaración, resolución contra la que interponen recurso de suplicación tanto el trabajador como las dos empresas.

Empezando por el recurso de la empresa que insiste en la excepción de falta de legitimación pasiva que alegó en la instancia, en él se contienen dos motivos que se amparan en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciándose en ellos la infracción de los artículos 10 de la de Enjuiciamiento Civil, 2 del Real Decreto 1.382/1995 de 1 de agosto y 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, alegación que debe prosperar porque, sea o no aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , lo que es claro es que, como después se verá con más detalle, se ha producido, si no la extinción de la relación laboral, una novación en la misma por cambio de empresario, que determina que en el lugar del anterior, la recurrente, se ha colocado uno nuevo, la otra demandada, en la misma situación de receptora de los servicios del trabajador demandante quien pasó a percibir de ella su salario y consecuencia de ello es que, hubiera existido suspensión o extinción de la relación laboral común cuando el demandante pasó a ser director del hotel, lo que después se dilucidará al examinar el recurso de la otra empresa, cuando se produjo la sucesión, la anterior dejó de estar vinculada con el trabajador, que pasó a serlo de la nueva, bien únicamente con una relación de alta dirección o común, bien con la primera y con la otra suspendida, en las que el único empresario es la nueva receptora de los servicios.

Habiéndose producido una sucesión empresarial, ninguna responsabilidad alcanza a la anterior empresa pues no se da ninguno de los supuestos que para ello determina el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores que, como se dijo, puede aquí aplicarse por analogía, puesto que, según el nº 3 de ese precepto, únicamente se da, respecto de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, y aquí el posible despido se ha producido varios años después del cambio de empresa, cuando la cesión fuese declarada delito, lo cual aquí ni siquiera se ha insinuado.

Por ello, como se dijo, este recurso ha de prosperar para apreciar la excepción alegada por la recurrente, absolviéndola de la demanda interpuesta contra ella.

SEGUNDO.- Pasando al recurso de la otra empresa demandada, contiene tres motivos que ampara en el art. 191.c) LPL, en el primero de los cuales denuncia la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1.382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, alegando que entre las partes no ha existido nunca un contrato de trabajo de esa naturaleza, sino únicamente una de carácter común que se extinguió por la dimisión del trabajador demandante, por lo que no ha existido despido ninguno, alegación que no puede prosperar.

En efecto, como alega el trabajador en su impugnación, no habiéndose intentado por la recurrente revisión ninguna en el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998 , de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997), de él resulta que en la prestación de servicios del demandante, sobre todo después de la que aquí recurrente le otorgara un amplio poder, se dan las características que definen en el precepto cuya infracción se alega al personal de alta dirección sujeto a la correspondiente relación laboral de carácter especial.

En Sentencia de 17 de junio de 1993, el Tribunal Supremo ha precisado la doctrina sobre la noción de alta dirección, que hoy recoge el artículo 1.2 RD 1382/1985, y en este sentido ha sentado que 1º ) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» (sentencia de 6 de marzo de 1990 ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento (Sentencia de 18 de marzo de 1991 ); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos (sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1990 ); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora (sentencias de 13 de marzo y de 12 de septiembre de 1990 ).

Más recientemente, el Alto Tribunal recogió esa misma doctrina en las Sentencias de 3 de octubre de 2000 y 11 de enero de 2001 , diciendo en esta última que "..lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y que para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio sólo subordinado al órgano rector de la sociedad".

Partiendo de lo anterior, tiene razón la recurrente cuando afirma que mientras el demandante permaneció prestando servicios para Caja de Extremadura no ostentó la condición de alto cargo, porque, aunque entendiéramos que cuando prestaba servicios para la primera de las empresas, ejercía las amplias facultades que se le otorgaron por la segunda, que constan en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, ello no supondría que el demandante pasara a ser un alto cargo de Caja Extremadura, entidad con una actividad que excede ampliamente de la explotación de un hotel. En ese sentido, nos dice el Tribunal Supremo en las Sentencias de 12 de septiembre de 1990 y 22 de abril de 1997 que "uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del RD 1382/1984, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma). En el caso del director del complejo hotelero de una cadena internacional de establecimientos de hostelería no se aprecian los indicios señalados de relación especial de alta dirección; y ello se debe a que no concurren las notas características de la misma. Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada". Por ello, en este caso, es claro que, por muy importante e independiente que fuera la labor del demandante en el hotel, no podía nunca considerarse alto cargo de una Caja de Ahorros, entidad con unos fines y ámbito de actuación muchísimo más amplios que la explotación un hotel y no debe olvidarse que también señaló el Tribunal Supremo en la antes mencionada sentencia de 11 de enero de 2001 , que "como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa".

Pero la situación cambió poco después de que la aquí recurrente se hiciera cargo de la explotación del hotel y asumiera los trabajadores que en él prestaban servicios, incluido el demandante, pues se le otorgaron los amplios poderes que figuran en el tercer fundamento de derecho de la sentencia y que, además, como consta también con valor de hecho probado, ejerció, tales como representación de la sociedad en todos los ámbitos, todas las facultades respecto a la contratación de trabajadores, solicitud y aceptación de subvenciones, adquisición, transmisión y cualquier otro negocio jurídico sobre toda clase de bienes y servicios, etc y sólo para muy concretos actos tenía un límite, bien de 6.000, bien de 18.000 euros, precisando, para importes superiores, firma conjunta de alguno de los miembros del Consejo de Administración, facultades que entran dentro de esos poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a sus objetivos generales a que se refiere el art. 1.2 RD 1.382/1985 , sin que estuviera sometido a ninguna persona intermedia, estando limitado únicamente a los criterios o instrucciones del órgano de gobierno de la sociedad, el Consejo de Administración pues, incluso para superar los límites que tenía en algunas operaciones, era algún miembro del mismo el que tenía que completar su capacidad.

En el caso de esa nueva empresa no puede decirse, como se hizo respecto de la anterior, que las facultades del demandante estuvieran limitadas a un área funcional o territorial limitada respecto a las que constituyen la actividad empresarial pues no consta que la sociedad que se hizo cargo del hotel explotara, además, otros negocios con mayor entidad, como sucedía con Caja de Ahorros de Extremadura.

En este primer motivo del recurso se contiene otro razonamiento, que consiste en que, de haber existido una relación laboral de carácter especial, la exclusión de salarios de tramitación que se hace en la sentencia recurrida no procedería sólo porque el demandante hubiera prestado servicios en otra empresa, sino porque el RD 1.382/1985 no los contempla para el despido de los altos cargos, alegación que aquí ningún efecto tiene y que ha de ser tenida en cuenta, si acaso, al resolver el recurso del trabajador, en el que se pretende que la condena contenga también parte de tales salarios.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso de la segunda de las empresas para las que prestó servicios el demandante, se denuncia la infracción del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores alegando que, si existía relación laboral de carácter especial con la otra demandada, al hacerse cargo la recurrente del hotel, no pudo producirse la subrogación que en dicho precepto se establece, puesto que no es aplicable a la relación especial.

En efecto el art. 3.2 del RD 1.382/1985 establece que "las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto, o así se haga constar específicamente en el contrato" y, como en la norma no existe remisión expresa al art. 44 ET , ni consta que se hiciera en el contrato, habría que concluir que, en principio, tal precepto no es aplicable a la relación especial de que se trata.

Pero en este caso ello no excluye que haya existido la sucesión de empresa y la subrogación de la segunda en los derechos y obligaciones de la anterior derivados del contrato de trabajo del demandante porque, como se expuso en el anterior fundamento de derecho, acogiendo la alegación de la propia recurrente contenida en el primer motivo de su recurso, el demandante no mantenía con Caja Extremadura una relación de alta dirección, sino una común, por lo que sería de plena aplicación lo dispuesto en el precepto cuya infracción se alega, como la propia empresa mantuvo en la comunicación que dirigió al trabajador según consta en el cuarto de los hechos probados de la sentencia recurrida, de los que, además, se deduce que, en efecto, se produjeron las circunstancias que determinan la sucesión, pues, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de noviembre de 2004 , "La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial", lo que se refuerza por la asunción por parte de la nueva empresa de toda la plantilla del centro de trabajo.

Pero es que, aunque entendiéramos que la relación del trabajador con la anterior empresa se transformó en la especial de alta dirección, tampoco ello excluye la sucesión, sino que, como en los supuestos analizados en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 o 28 de diciembre de 2006 , si no se ha producido la situación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , se da una importante analogía con la situación que derivaría de la aplicación de aquel precepto, una transferencia que supone una novación de contrato por cambio de empleador que no puede hacerse sin el consentimiento personal e individual de los trabajadores afectados, que en este caso es claro que existió, al menos de forma tácita, puesto que el demandante, después de recibir de la nueva empresa una comunicación en la que se le hacía saber que, conforme a lo establecido en el art. 44 ET , quedaba subrogada como nuevo empresario en todos los derechos y obligaciones de la relación laboral, siguió prestando servicios para la nueva empresa sin formula objeción ninguna, debiéndose tener en cuenta que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 7 de marzo de 1988 y 14 de febrero de 1990 "tanto en el supuesto de designación originaria como en el de promoción interna el requisito de la forma por escrito tiene un mero carácter "ad probationem" y no "ad solemnitatem" lo que se evidencia por la remisión que efectúa el artículo 9,1 al 4 respecto de la forma, siguiendo así el principio general de nuestro ordenamiento de libertad de forma en la contratación".

En suma, también este motivo ha de fracasar.

En el tercero y último motivo del recurso de la segunda empresa se denuncia la infracción de los artículos 11.2 y 3 del RD 1.382/1985, con cita de dos sentencias del Tribunal Supremo, alegando, en previsión que en el recurso del trabajador se pidieran salarios de tramitación, que tal concepto no se devenga en el supuesto de despido de alto cargo, alegación que, como antes se dijo, se estudiará al resolver ese otro recurso.

CUARTO.- Entrando en el recurso del trabajador, se contienen en él, en primer lugar, cuatro motivos que, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL , se dedican a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al primero, al décimo con dos versiones alternativas, y al décimo tercero.

En el primero de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretende el recurrente dar nueva redacción al punto a) para que lo que conste en él sea "Desde el día 7 de septiembre de 1981 como Auxiliar Administrativo hasta que en 1991 que pasa a la categoría profesional de Contable como Jefe de Contabilidad, por el que venía percibiendo un salario con prorrateo de gratificaciones extraordinarias de 3.332 euros hasta el 31 de diciembre de 2000 (venía percibiendo un incentivo fijo de 347.734 ptas/mes). Con efectos del día 1 de enero de 2001 por la Caja de Ahorros de Extremadura fue nombrado Director del Hotel Alfonso VIII otorgándole una gratificación por dicho concepto de 2.500.000 ptas que figuraría en su nómina como incentivo no consolidable relativo al ejercicio del 2000, sin perjuicio de las actualizaciones que se hicieran para años sucesivos", de lo cual puede accederse a que se añada que el demandante percibió un salario de 3.254 euros mensuales cuando pasó a jefe de contabilidad, al menos entre noviembre del año 1999 y diciembre del 2000, aunque durante este último año lo hiciera sino como director del hotel en funciones, puesto que así se deduce tanto de las nóminas a las que se remite el recurrente, como de la conformidad de las demandadas, como se desprende de lo que alegan en su impugnación, pues, aunque reconocen que el incentivo lo percibió como director en funciones del hotel, la designación en funciones se produjo el 5 de enero del 2000 y consta en las correspondientes nóminas que el incentivo ya lo percibió en noviembre y diciembre de 1999, pero, como alegan también las impugnantes, del salario que pretende el recurrente hay que deducir lo que percibía por manutención (1.171 pts), vestuario (1.137) y suplidos (10.024), por no tener tales conceptos carácter salarial, aunque también hay que considerar probado que los percibía, a efectos de un posible recurso. El resto, lo relativo al otro incentivo, ya consta en otro apartado del mismo hecho probado.

La nueva redacción que el recurrente pretende en el décimo de los hechos probados de la sentencia recurrida consiste en suprimir de él su segundo punto, el relativo al importe de la retribución excluyendo el incentivo como director, no pudiéndose acceder a ello porque la retribución a la que se refiere el hecho probado de que se trata es a la de los últimos 12 meses anteriores a la dimisión como director, sin que de los documentos ni de los razonamientos que emplea el recurrente se deduzca nada contrario a lo que se trata de suprimir pues las nóminas que figuran en los folios 78 a 83 son de los años 1999 y 2000, y en las del año 2008 que figuran en los folios 112 a 125 aparece un incentivo que, aunque en ellas no se haga constar su motivo, bien puede obedecer al puesto de director del hotel y ello aunque, como se ha hecho constar, antes percibiera otro que podía ser por su puesto de jefe de contabilidad, ya que pudieron las partes acordar que, ante el cambio de puesto de trabajo, el incentivo, que era superior al que antes percibía, obedecía al nuevo puesto.

También dentro del décimo hecho probado de la sentencia, el recurrente pretende, si no prosperara la revisión anterior, que el salario que consta en el punto segundo, una vez excluido el incentivo, sea de 1.550,35 euros, sin que pueda accederse a ello porque se apoya el recurrente en las pagas extraordinarias que corresponderían por convenio colectivo, pero, además de que no nos dice de que convenio se trate, lo que el juzgador refleja es lo que el demandante percibía, no lo que debía percibir, lo cual podrá, si acaso, determinarse en otro tipo de motivo.

La última revisión que se propone consiste en dar nueva redacción al décimotercer hecho probado de la sentencia para que lo que conste en él sea "el demandante es accionista de la Sociedad Consulting y Explotaciones SL constituida el 1 de septiembre de 2007 con la denominación comercial de Hotel Palacio de Coria, donde viene prestando sus servicios como Director del Hotel desde el 1 de diciembre de 2007", no pudiéndose accede a ello porque, para hacer constar la fecha de la iniciación de tales servicios el recurrente se basa en el informe de un detective privado y, como ha declarado esta Sala, así en sentencia de 19 de enero de 2001 , tal medio no es hábil para acreditar el error del juzgador de instancia. Así lo entiende también el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 15 de abril de 2003 , en la que puede leerse: "La información privada y confidencial proporcionada por escrito a su cliente por una agencia de detectives privados (que constituye una prueba testifical impropia), incluso cuando su contenido es ratificado y aclarado por el informante en presencia judicial (convirtiéndose, por ende, en prueba testifical propia), no constituye prueba documental, pues al basarse los informantes para su confección por escrito en los conocimientos obtenidos por su conexión directa y personal con los hechos, se trata de una verdadera prueba testifical (STS de 8 y 27 de octubre y 27 de noviembre de 1986 y 24 de febrero de 1992 ).

QUINTO.- Los demás motivos del recurso, al amparo del art. 191.c) LPL , se dedican al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciándose en el primero de ellos la de los artículos 26.1 y 56, apartados a) y b) del Estatuto de los Trabajadores , pretendiendo que para el cálculo de las consecuencias del despido se tenga en cuenta el salario que se hizo constar como percibido por el demandante antes de ser nombrado director del hotel y que en esas consecuencias se añadan, además, dos meses de salarios de tramitación.

Efectivamente, al no prosperar el recurso de la empresa para la que el demandante prestaba servicios cuando dimitió de su puesto de director del hotel donde prestaba servicios, hay que partir, como se deduce de lo expuesto cuando se analizó dicho recurso, de que el demandante pasó a prestar servicios para dicha empresa con una relación laboral común que por la promoción interna a que se refiere el art. 9 RD 1.282/1985 , pasó pocos meses después a convertirse en la especial de alta dirección al otorgársele los amplios poderes a que se ha hecho referencia, quedando suspendido la común, según se deduce de tal precepto ya que no existió entre las partes pacto alguno en contrario. Situación semejante se daría si, como entendió el juzgador de instancia, el demandante ya hubiera pasado a ser alto cargo en la anterior empresa pues tampoco existió pacto en contra de la suspensión de la relación común y ya se ha razonado que se produjo la sucesión de empresa al hacerse cargo del hotel la nueva. Existiendo la suspensión mencionada de la relación laboral común, al término de la especial por voluntad del trabajador, como permite el art. 10 del mencionado Real Decreto, el nº 3 del art. 9 le permite también reanudar la relación de origen, opción que el aquí demandante puso en conocimiento de la empresa con la que tenía suspendida dicha relación, que era la que entonces explotaba el hotel sucediendo a la anterior en el contrato de trabajo y, como dicha empresa se negó a restablecer la relación, ello ha de considerarse un despido, en cuanto, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencias de 30 de mayo de 1994 y 23 de diciembre de 1996 , "la expresión despido no debe entenderse constreñida, en principio, al que tuviera origen disciplinario, ya que su significado también comprende por lo general cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun cuando estuviera fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual, grave y culpable", el cual, al carecer de causa que lo justifique, ha de ser declarado improcedente, a tenor del art. 55.4 ET , con las consecuencias que para tal declaración se establecen en el 56.1.

Discrepa el demandante en cuanto al cálculo que de las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido se hacen en la sentencia recurrida, pretendiendo que se parta de un salario superior y se condene también al abono de dos meses de salarios de tramitación, de lo cual ha de prosperar lo primero pero no lo segundo.

En cuanto a la cuestión relativa al salario que hay que tener en cuenta a los efectos de que tratamos, habiendo prosperado, aunque sea en parte, la revisión de hechos probados que el trabajador propuso, consta acreditado que el salario que percibía cuando se produjo su promoción a la relación laboral de carácter especial era de 3.254 euros mensuales o 108,5 diarios, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, ligeramente inferior a la que pretende en el recurso porque no pueden incluirse los conceptos no salariales que percibía, como eran el plus de uniforme, la manutención y los suplidos, los cuales no tienen la consideración de salario, a tenor del art. 26.2 ET , al tratarse de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral. Por ello, la indemnización a que tiene derecho, en su caso, sería de 105.462 euros, cantidad superior a la que pretende el recurrente porque él parte de que la relación de alta dirección comenzó cuando se le nombró por primera vez director del hotel, pero ya se razonó con anterioridad que ese nombramiento no supuso la relación de carácter especial con la Caja de Extremadura, por lo que la promoción interna, en el sentido del art. 9 del RD. 1.282/1985, no se produjo sino hasta el día 27 de mayo de 2003 , cuando la nueva empresa le otorgó las amplias facultades que se recogen en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, con lo que los años de servicio son más de los que parte el recurrente, de lo que se deriva que, al no poderse otorgar más de lo pedido en el recurso, la indemnización ha de quedar fijada en los 91.296,79 euros que pretende.

En cambio, no pude prosperar la pretensión relativa a los salarios de tramitación. No porque, como alega una de las empresas tal figura no se aplique a la relación laboral de carácter especial, ya que respecto de la que se ha producido el despido es la común, sino porque, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede pues el recurrente basa su pretensión en que no empezó a trabajar como director del hotel que explota una sociedad de la que es socio hasta dos meses después de que se produjera el despido, pero la revisión fáctica que intentó al respecto en otro motivo del recurso no prosperó, por lo que ha de mantenerse lo resuelto al respecto por el juzgador de instancia.

En definitiva, el recurso del trabajador ha de ser estimado en parte, mientras que el de una de las empresas ha de ser estimado íntegramente para absolverla de la demanda por falta de legitimación pasiva y el de la otra ha de ser desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA, estimación parcial del interpuesto por D. Carlos José y desestimación del interpuesto por VETONIA HOSTELERÍA SLU, contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres , revocamos en parte la sentencia recurrida para desestimar la demanda origen de las actuaciones respecto a la primera le las mencionadas recurrentes, a la que se absuelve de ella, y fijar en 91.296,79 euros la indemnización a que, en su caso, tiene derecho el demandante, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se condena a VETONIA HOSTELERÍA SLU a las costas de su recurso, en los que se incluirán los honorarios de la Letrado que lo ha impugnado en nombre del trabajador demandante, en cuantía de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.