Sentencia Social Nº 69/2013, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 33/2013 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00069/2013 T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA CALLE COSO Nº 1 Tfno: 976208361 Fax:976208405 NIG: 50297 34 4 2013 0101754 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000033 /2013 JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000164 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de ZARAGOZA Recurrente/s: TNT EXPRESS WORLDWIDE SPAIN S.L.

Abogado/a: Procurador/a: Graduado/a Social: Recurrido/s: Abogado/a: Procurador/a: Graduado/a Social: Rollo número: 33/2013 Sentencia número: 69/2013 L MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE En Zaragoza, a trece de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 33 de 2013 (Autos núm. 164/2012), interpuesto por la parte demandada TNT EXPRES WORLDWIDE SPAIN SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 20 de Septiembre de 2012 ; siendo demandante D. Gervasio , codemandado FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gervasio contra TNT EXPRES WORLDWIDE SPAIN SL y Fondo de Garantía Salarial, sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 20 de Septiembre de 2012 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Gervasio , contra la empresa TNT EXPRES WORLWIDE SPAIN declaro la improcedencia del despido efectuado, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión del actor en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes del despido, o a que le indemnice con la cantidad de 64.138,16 euros, y al abono en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 25- 1-12 hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 96,63 euros brutos diarios, o hasta que el trabajador hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la presente resolución y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, con absolución del FOGASA.

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de ésta; entendiéndose que opta por la readmisión si no hiciese manifestación alguna'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'PRIMERO: D. Gervasio , viene prestando sus servicios para la empresa demandada TNT EXPRES WORLWIDE SPAIN S. L (en adelante TNT) desde el 18-4-1997 con la categoría actual de Jefe de Tráfico 1, desarrollando las

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declara improcedente el despido disciplinario del actor. Contra ella recurre en suplicación la parte demandada, formulando cinco motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en los que postula la revisión de los hechos probados cuarto, sexto y séptimo.

Los tres primeros motivos, centrados en el ordinal cuarto, se apoyan en la carta de despido y en el informe del departamento de seguridad y riesgos de la empresa demandada obrante a los folios 349 a 351 de la causa.

La carta de despido únicamente contiene la versión de la empresa recurrente acerca de los hechos litigiosos, por lo que no acredita la incerteza del relato histórico de instancia. Y el citado informe está redactado por un departamento de la propia empresa recurrente, sin que conste quién lo ha suscrito, conteniendo la interpretación que hace de la grabación audiovisual de los hechos de autos. A juicio de esta Sala, este informe redactado por un departamento de la empresa recurrente sobre la base de las imágenes grabadas tampoco demuestra el error probatorio del Juzgado de lo Social, por lo que procede desestimar estos motivos.

SEGUNDO .- Respecto del hecho probado sexto, la parte recurrente pretende que conste parte del contenido de la ficha informativa sobre riesgos laborales obrante a los folios 416 y 417 de la causa. Este documento acredita la veracidad de la adición fáctica propuesta, por lo que procede estimar este motivo, incorporando el texto siguiente: ' Asimismo en la citada ficha de seguridad y prevención consta que el actor en calidad de Supervisor tenía, entre otras, las siguientes responsabilidades en materia de salud y seguridad laboral: - Conocer el Plan de Prevención de Riesgos Laborales así como cualquier disposición legal en materia de Salud y Seguridad Laboral que pueda ser de aplicación a su área de responsabilidad.

- Comunicar información sobre prevención de accidentes a todos los empleados a su cargo, verificando que esta información es entendida.

- Responder ante su responsable directo de todas las cuestiones relacionadas con la Salud y Seguridad laboral en las actividades bajo su control.

- Realizar inspecciones periódicas de seguridad en su área de responsabilidad y realizar un seguimiento continuo del cumplimiento de las normas de Salud y Seguridad Laboral.

- Mantener al máximo las condiciones de orden y limpieza en su área de responsabilidad.

- Asegurarse de que los empleados a su cargo realizan su trabajo de forma saludable y segura.

- Es responsable frente a su responsable directo de la correcta implementación del Plan de Prevención de Riesgos Laborales en relación a su área de responsabilidad'.

TERCERO .- En cuanto al ordinal séptimo, la parte recurrente pretende introducir en el 'factum' que en una auditoría de la empresa dos trabajadores denunciaron la forma temeraria de conducir el toro del actor.

La parte actora, en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, manifiesta que se trata de una afirmación fáctica ajena a la carta de despido. Sin embargo, en la carta de despido se menciona la conversación del demandante con un miembro del comité de empresa en el que éste le recordó que varios trabajadores le habían denunciado por su forma temeraria de conducir el toro.

La prueba documental invocada por la parte recurrente en apoyo de esta pretensión revisora: la auditoría efectuada por el Departamento de Recursos Humanos de la empresa, acredita la veracidad del texto cuya adición interesa, por lo que procede estimar este motivo, añadiendo al hecho probado séptimo el texto siguiente: 'Por la empresa se efectuó una auditoría con entrevistas a todos los trabajadores del turno de noche, en el curso de las cuales dos de ellos (concretamente D. Cecilio , D. Germán ) denunciaron la forma temeraria en que el actor conducía el toro'.

CUARTO .- A continuación, la parte recurrente formula dos motivos de suplicación al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , que por su íntima interconexión deben examinarse conjuntamente, en los que denuncia la infracción de los arts. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 44.3, apartado 9 º y 44.5 del Convenio Colectivo de transporte de mercancías, mudanzas, guardamuebles y logística de Zaragoza, así como de la doctrina jurisprudencial y de suplicación que cita, invocando una pluralidad de sentencias del TS y de diferentes Tribunales Superiores de Justicia que enjuician supuestos palmariamente distintos del de autos, alegando, en esencia, que al actor se le imputó la comisión de dos faltas graves derivadas del atropello de un trabajador con un toro mecánico, sin haber puesto en conocimiento de la empresa la comisión del accidente, argumentando que estas dos faltas graves obligan a declarar la procedencia de su despido.

Es importante precisar que, aunque la empresa continuamente utiliza el término 'accidente', el accidente de trabajo está definido legalmente por el art. 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que exige que se produzca una lesión corporal. En el supuesto enjuiciado no se produjo ningún accidente laboral porque no se causó ningún daño corporal a ningún trabajador.

Y, a pesar de que la parte recurrente manifiesta que el demandante incumplió la orden de la empresa que le prohibía utilizar el toro, en la carta de despido no se menciona que la empresa se lo hubiera prohibido, ni le imputa una falta de desobediencia por ello. La comunicación de despido se ciñe 1) a la imprudencia al conducir el toro, causando el atropello; y 2) a la transgresión de la buena fe contractual por no promover la investigación del accidente.

QUINTO .- Como explican las sentencias de esta Sala nº 560/2008, de 2-7 ; 846/2009, de 18-11 ; 908/2009, de 2-12 ; 82/2010, de 10-2 ; 464/2011, de 22-6 y 603/2012, de 24-10 , entre otras, en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma 'grave y culpable', siendo exigible que la conducta sancionada se revele 'maliciosa', esto es, a través de 'actos voluntarios' que denoten una 'intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad' de su autor ( sentencias del TS de 16-6-1965 y 5-5-1980 ), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza.

El art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, incumplimientos que se imputan al trabajador en la carta de despido.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987 ) y gradualista ( sentencia del TS de 5-3-1987 ), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción (sentencia del TS de 19-2- 1990), ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990 ). La jurisprudencia mantiene esta tesis gradualista en la imposición de las sanciones, tal como la expone la sentencia del TS de 2-04-1992 , en relación con los incumplimientos señalados en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores : 'Las infracciones que tipifica al art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. Dice la sentencia del TS 11-10-1993 que los arts. 55.3 hoy art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 del Estatuto de los Trabajadores ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente.

SEXTO .- Asimismo, en relación con los incumplimientos contractuales que justifican el despido disciplinario de los trabajadores hay que distinguir entre las conductas dolosas, que exigen una conducta consciente e intencionada del trabajador, por ejemplo cuando sustrae un bien de la empresa, crea su propia empresa para hacer competencia desleal o acosa a otro trabajador, y las conductas meramente imprudentes. Y dentro de éstas hay que diferenciar entre las conductas que se prolongan en el tiempo, pese a las advertencias de la empresa, y las que constituyen un hecho aislado.

La primera falta imputada al trabajador consiste en conducir el toro hacia delante, a pesar de que tenía muy poca visibilidad, sin mirar hacia el lado derecho, atropellando a otro trabajador. Es una conducta imprudente, no dolosa. Y, aunque en la carta de despido se recoge que un miembro del comité de empresa le recordó que varios trabajadores le habían denunciado por su forma temeraria de conducir el toro, se trata de un mero hecho indirecto: la manifestación de otro trabajador. La comunicación de despido no recoge incidentes anteriores, ni la prohibición empresarial de conducir el toro, ni que hubiera sancionado al trabajador por este motivo.

Por consiguiente, a tenor de la carta de despido, que delimita el debate litigioso, la primera respuesta jurídica de la empresa en relación con la conducción negligente del toro por el demandante, consistió en la máxima sanción: el despido disciplinario. Es importante precisar: 1) Que se trata de un trabajador con casi quince años de antigüedad en la empresa.

2) Que nunca había sido sancionado por ésta.

3) Que no causó ningún daño personal ni material: ni el trabajador atropellado resultó lesionado, ni consta que se causara daño alguno a los bienes materiales de la empresa. La sentencia de instancia describe el hecho como 'un empujón con la carretilla al Sr. Santos , tal y como muestran las imágenes'. El atropello en sí no tuvo ninguna consecuencia jurídica para el empleador, razón por la cual ésta solo tuvo conocimiento del mismo por la manifestación del propio demandante en una conversación particular con otro trabajador, quien informó a la empresa. Y al no haberse causado un daño corporal, no se produjo un accidente de trabajo.

4) Que el atropello se produjo en una zona destinada al tránsito de estas máquinas. El trabajador atropellado salió de la zona de trabajo, a la que no deben acceder las carretillas, irrumpiendo en la zona de tránsito de toros.

5) Que existía una acumulación de palets que impedía el tránsito de la carretilla por su zona de circulación.

A juicio de esta Sala, coincidiendo con el Juez de lo Social, la conducta del actor es merecedora de una sanción, pero aplicando el criterio de proporcionalidad, valorando las circunstancias concurrentes, carece de la gravedad como para justificar la máxima sanción: el despido disciplinario.

SÉPTIMO .- En cuanto a la conducta omisiva del actor, que era supervisor del turno de noche, consistente en que no puso en conocimiento de la empresa dicho atropello, se trata de una conducta dolosa. Pero debe tenerse en cuenta que el atropello no causó daño alguno, físico ni material. Como hemos explicado, no se produjo ningún accidente laboral porque no se causó ningún daño corporal a ningún trabajador. Y el art. 44.3.5 del Convenio Colectivo del sector transportes de mercancías, mudanzas, guardamuebles y logística de la provincia de Zaragoza, invocado por la empresa recurrente en la carta de despido, tipifica como falta muy grave: 'La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo'. A juicio de este Tribunal, ponderando las circunstancias concurrentes, en particular que el atropello no tuvo consecuencia lesiva alguna, dicha omisión es subsumible en el art. 44.2.4 de esta norma colectiva, que considera falta grave 'La desobediencia a las órdenes e instrucciones del empresario en cualquier materia de trabajo, incluido el control de asistencia, así como no dar cumplimiento a los trámites administrativos que sean presupuesto o consecuencia de la actividad que ha de realizar el trabajador' , careciendo asimismo esta conducta de gravedad como para justificar la máxima sanción del trabajador: su despido disciplinario, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

OCTAVO .- El art. 233.1 de la derogada LPL se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1-2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del abogado o graduado social de la parte impugnante del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 500 euros.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS ) y de la consignación ( art. 204.1 de la LRJS ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 33 de 2013 (Autos núm. 164/2012), interpuesto por la parte demandada TNT EXPRES WORLDWIDE SPAIN SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 20 de Septiembre de 2012 ; siendo demandante D. Gervasio , codemandado FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gervasio contra TNT EXPRES WORLDWIDE SPAIN SL y Fondo de Garantía Salarial, sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 20 de Septiembre de 2012 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Gervasio , contra la empresa TNT EXPRES WORLWIDE SPAIN declaro la improcedencia del despido efectuado, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión del actor en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes del despido, o a que le indemnice con la cantidad de 64.138,16 euros, y al abono en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 25- 1-12 hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 96,63 euros brutos diarios, o hasta que el trabajador hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la presente resolución y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, con absolución del FOGASA.

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de ésta; entendiéndose que opta por la readmisión si no hiciese manifestación alguna'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'PRIMERO: D. Gervasio , viene prestando sus servicios para la empresa demandada TNT EXPRES WORLWIDE SPAIN S. L (en adelante TNT) desde el 18-4-1997 con la categoría actual de Jefe de Tráfico 1, desarrollando las funciones de supervisor de turno de noche, con salario de 2.898,95 euros mensuales (96,63 diarios) incluida partes proporcionales de pagas extras, estando adscrito al centro de trabajo sito en San Juan de Mozarrifar, calle Ciudad del Transporte F 13.

Se declara probado que la empresa demandada adquirió la mercantil TG Plus Transcamergomez S.A. y ésta a su vez a Gómez Logística integral S.A.

SEGUNDO: En su trabajo el actor desarrolla las siguientes funciones: - Comunicarse con las plazas vía teléfono o e-mail para saber lo que envían.

- A la llegada al almacén comprobar lo que se tiene, organizar y preparar el almacén para la llegada del personal.

- Comunicar al personal lo que viene y organizar el trabajo.

- Distribuir al personal según van llegando los camiones.

- Ayudar a descargar/cargar si hace falta.

- Ordenar al personal de seguridad que de salida a los camiones según horario.

- Una vez han salido todos los camiones, mientras los trabajadores iban a 'cenar' quedarse recogiendo y organizando de nuevo el almacén.

- Preparar en el ordenador las llegadas a Zaz., imprimir los recibos y clasificarlos por rutas.

TERCERO: En fecha 25-1-12 al actor le fue entregada con efectos de esa misma fecha carta de despido disciplinario con el contenido (escrito e imágenes) que obra en autos y se da por reproducida en folios 246 a 250 de autos) en la que se le imputa al actor la comisión de dos faltas muy graves: 1) Imprudencia o negligencia en acto de servicio, la cual a su vez se materializó en un accidente sufrido por uno de los empleados a su cargo, al cual atropelló.

2) Trasgresión de la buena fe contractual, por no promover la investigación de las causas del accidente sufrido pro D. Santos siendo Vd. responsable de hacerlo, a fin de evitar así las consecuencias negativas que ello podría haber implicado para Vd.

Se dice en la carta que constituyen dos faltas muy graves de acuerdo al art. 44.3 apartados 9 º y 5º del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías , Mudanzas, Guardamuebles y Logística de Zaragoza, e igualmente una falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual.

CUARTO: Se declara probado que el pasado 16-12-11 el actor mantuvo una conversación con D. Pedro Miguel , miembro del Comité de empresa en relación a un anterior incidente, en el curso de la cual el actor manifestó al sr. Pedro Miguel que a él nadie le iba a impedir llevar el toro manifestándole además en el curso de dicha conversación 'pues el otro día me lleve a uno por delante y no pasa nada'. El sr. Pedro Miguel puso estos hechos en conocimiento de la dirección de la empresa esas manifestaciones iniciando la empresa una investigación que encargó al Departamento de Seguridad, observándose en la grabación del interior del almacén del pasado 9-12-11, sobre las 4:14:40 horas que el sr. Santos , mozo de almacén, se encontraba trabajando en la zona del almacén conocida como zona de clasificado. En ese momento el actor estaba conduciendo un toro hacia delante, transportando un palet voluminoso con escasa visibilidad hacia delante. En uno de los desplazamientos, el actor tuvo que pasar por un sitio estrecho que se había formada entre una transpaleta y uno de los palets, teniendo que maniobrar marcha atrás y en ese momento al acercarse el sr. Santos por la derecha del palet en el que estaba trabajando el actor atropelló al sr. Santos al que hizo rodar por el suelo, al no tener el actor visibilidad alguna por el lado derecho. Después de ser atendido el sr. Santos por el actor y otros compañeros, y en el botiquín, el sr. Santos volvió al trabajo. No tuvo lesión alguna ni precisó de periodo de incapacidad temporal alguna. En el momento del accidente se hallaba en dicho turno de noche D. Gaspar , delegado de prevención.

Este incidente no fue comunicado por nadie a la dirección de la empresa, ni por el sr. Santos , ni por el delegado de prevención ni por el actor.

Después del accidente el actor sr. Gervasio , circuló de nuevo por la zona con el toro pero marcha atrás.

La zona en la que estaba trabajando el sr. Santos con un palet es una zona de tránsito de carretillas y estaba alejado unos metros de la zona señalizada de trabajo, por la que no debe circular las carretillas debido a la acumulación de palets que allí había.

El sr. Gervasio nunca antes había recibido una sanción de la empresa.

QUINTO: En el Manual de Formación de Seguridad en el Almacén recibido por el actor en fecha 20-9-2011 consta lo siguiente: 'si transportas un bulto voluminoso que no te permite ver, circula marcha atrás, pero siempre mira en el sentido de la marcha.' Es la práctica habitual y la más segura en caso de transportar una carga voluminosa la de circular con la carretilla marcha atrás por cuanto permite tener completa visibilidad y además la carretilla emite una señal acústica lo que permite avisar de la circulación marcha atrás de la carretilla al resto de trabajadores del almacén.

SEXTO: En la ficha de seguridad y prevención correspondiente a los gerentes, supervisores y personas con empleados a su cargo en la empresa demandada, figura la obligación de 'asegurarse que se informa de todos los accidentes y cuasiaccidentes de acuerdo a la política de Salud y Seguridad Laboral, que se realiza su investigación y que, de ser necesario, se introduzcan las medidas de prevención necesarias para evitar su repetición, haciendo llegar la documentación correspondiente al Responsable de Salud y Seguridad Laboral' y 'asegurarse que se investigan todos los accidentes y cuasiaccidentes, y que de ser necesario, se introduzcan las medidas de prevención necesarias para evitar su repetición'.

SÉPTIMO: Se declara probado que en fecha 23-6-2011 el Comité de empresa dirigió escrito a Recursos Humanos por la situación de acoso e intimidación continua que padece el turno de noche por sus responsables D. Gervasio y D. Sergio por parte del Comité de empresa se anunció que si la empresa no tomaba medidas para corregir estos hechos, se denunciarían.

Por la empresa se efectuó una auditoría con entrevistas a todos los trabajadores del turno de noche. Tras las conclusiones de la auditoría la empresa puso en conocimiento del actor que los hechos eran graves y que lo integrarían en programas de la empresa de formación interna, liderazgo de equipos, gestión de equipos al objeto de reconducir la situación.

OCTAVO: En fecha 1-8-2011 seis trabajadores del turno de noche interpusieron una denuncia contra el actor (supervisor) y contra D. Sergio (encargado) por la posible comisión de un derecho contra los trabajadores por el trato despectivo de estas dos personas frente a los denunciantes. La empresa, tras la denuncia, la empresa pidió al actor que dejara de conducir el toro.

NOVENO: En fecha 27-10-11 uno de los denunciantes renunció a la acción penal y civil ejercitada apartándose del procedimiento, y en fecha 31-1-12 el resto de denunciantes retiraron dicha denuncia, acordándose el archivo del procedimiento por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza. En este procedimiento penal la empresa asumió la defensa letrada del actor.

DÉCIMO: En el mismo día 25-1-12 la empresa procedió a despedir por causa disciplinaria a D. Sergio por falta muy grave del art. 44.3.4 del Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías y al amparo del art. 54.2.c) del ET por un incidente con D. Pedro Miguel , miembro del Comité de empresa, habiendo sido igualmente impugnado en vía judicial ese despido.

UNDÉCIMO: Instado el preceptivo acto de conciliación fue celebrado sin avenencia ante el SAMA en fecha 23-2-12'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- La sentencia de instancia declara improcedente el despido disciplinario del actor. Contra ella recurre en suplicación la parte demandada, formulando cinco motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en los que postula la revisión de los hechos probados cuarto, sexto y séptimo.

Los tres primeros motivos, centrados en el ordinal cuarto, se apoyan en la carta de despido y en el informe del departamento de seguridad y riesgos de la empresa demandada obrante a los folios 349 a 351 de la causa.

La carta de despido únicamente contiene la versión de la empresa recurrente acerca de los hechos litigiosos, por lo que no acredita la incerteza del relato histórico de instancia. Y el citado informe está redactado por un departamento de la propia empresa recurrente, sin que conste quién lo ha suscrito, conteniendo la interpretación que hace de la grabación audiovisual de los hechos de autos. A juicio de esta Sala, este informe redactado por un departamento de la empresa recurrente sobre la base de las imágenes grabadas tampoco demuestra el error probatorio del Juzgado de lo Social, por lo que procede desestimar estos motivos.

SEGUNDO .- Respecto del hecho probado sexto, la parte recurrente pretende que conste parte del contenido de la ficha informativa sobre riesgos laborales obrante a los folios 416 y 417 de la causa. Este documento acredita la veracidad de la adición fáctica propuesta, por lo que procede estimar este motivo, incorporando el texto siguiente: ' Asimismo en la citada ficha de seguridad y prevención consta que el actor en calidad de Supervisor tenía, entre otras, las siguientes responsabilidades en materia de salud y seguridad laboral: - Conocer el Plan de Prevención de Riesgos Laborales así como cualquier disposición legal en materia de Salud y Seguridad Laboral que pueda ser de aplicación a su área de responsabilidad.

- Comunicar información sobre prevención de accidentes a todos los empleados a su cargo, verificando que esta información es entendida.

- Responder ante su responsable directo de todas las cuestiones relacionadas con la Salud y Seguridad laboral en las actividades bajo su control.

- Realizar inspecciones periódicas de seguridad en su área de responsabilidad y realizar un seguimiento continuo del cumplimiento de las normas de Salud y Seguridad Laboral.

- Mantener al máximo las condiciones de orden y limpieza en su área de responsabilidad.

- Asegurarse de que los empleados a su cargo realizan su trabajo de forma saludable y segura.

- Es responsable frente a su responsable directo de la correcta implementación del Plan de Prevención de Riesgos Laborales en relación a su área de responsabilidad'.

TERCERO .- En cuanto al ordinal séptimo, la parte recurrente pretende introducir en el 'factum' que en una auditoría de la empresa dos trabajadores denunciaron la forma temeraria de conducir el toro del actor.

La parte actora, en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, manifiesta que se trata de una afirmación fáctica ajena a la carta de despido. Sin embargo, en la carta de despido se menciona la conversación del demandante con un miembro del comité de empresa en el que éste le recordó que varios trabajadores le habían denunciado por su forma temeraria de conducir el toro.

La prueba documental invocada por la parte recurrente en apoyo de esta pretensión revisora: la auditoría efectuada por el Departamento de Recursos Humanos de la empresa, acredita la veracidad del texto cuya adición interesa, por lo que procede estimar este motivo, añadiendo al hecho probado séptimo el texto siguiente: 'Por la empresa se efectuó una auditoría con entrevistas a todos los trabajadores del turno de noche, en el curso de las cuales dos de ellos (concretamente D. Cecilio , D. Germán ) denunciaron la forma temeraria en que el actor conducía el toro'.

CUARTO .- A continuación, la parte recurrente formula dos motivos de suplicación al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , que por su íntima interconexión deben examinarse conjuntamente, en los que denuncia la infracción de los arts. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 44.3, apartado 9 º y 44.5 del Convenio Colectivo de transporte de mercancías, mudanzas, guardamuebles y logística de Zaragoza, así como de la doctrina jurisprudencial y de suplicación que cita, invocando una pluralidad de sentencias del TS y de diferentes Tribunales Superiores de Justicia que enjuician supuestos palmariamente distintos del de autos, alegando, en esencia, que al actor se le imputó la comisión de dos faltas graves derivadas del atropello de un trabajador con un toro mecánico, sin haber puesto en conocimiento de la empresa la comisión del accidente, argumentando que estas dos faltas graves obligan a declarar la procedencia de su despido.

Es importante precisar que, aunque la empresa continuamente utiliza el término 'accidente', el accidente de trabajo está definido legalmente por el art. 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que exige que se produzca una lesión corporal. En el supuesto enjuiciado no se produjo ningún accidente laboral porque no se causó ningún daño corporal a ningún trabajador.

Y, a pesar de que la parte recurrente manifiesta que el demandante incumplió la orden de la empresa que le prohibía utilizar el toro, en la carta de despido no se menciona que la empresa se lo hubiera prohibido, ni le imputa una falta de desobediencia por ello. La comunicación de despido se ciñe 1) a la imprudencia al conducir el toro, causando el atropello; y 2) a la transgresión de la buena fe contractual por no promover la investigación del accidente.

QUINTO .- Como explican las sentencias de esta Sala nº 560/2008, de 2-7 ; 846/2009, de 18-11 ; 908/2009, de 2-12 ; 82/2010, de 10-2 ; 464/2011, de 22-6 y 603/2012, de 24-10 , entre otras, en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma 'grave y culpable', siendo exigible que la conducta sancionada se revele 'maliciosa', esto es, a través de 'actos voluntarios' que denoten una 'intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad' de su autor ( sentencias del TS de 16-6-1965 y 5-5-1980 ), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza.

El art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, incumplimientos que se imputan al trabajador en la carta de despido.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987 ) y gradualista ( sentencia del TS de 5-3-1987 ), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción (sentencia del TS de 19-2- 1990), ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990 ). La jurisprudencia mantiene esta tesis gradualista en la imposición de las sanciones, tal como la expone la sentencia del TS de 2-04-1992 , en relación con los incumplimientos señalados en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores : 'Las infracciones que tipifica al art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. Dice la sentencia del TS 11-10-1993 que los arts. 55.3 hoy art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 del Estatuto de los Trabajadores ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente.

SEXTO .- Asimismo, en relación con los incumplimientos contractuales que justifican el despido disciplinario de los trabajadores hay que distinguir entre las conductas dolosas, que exigen una conducta consciente e intencionada del trabajador, por ejemplo cuando sustrae un bien de la empresa, crea su propia empresa para hacer competencia desleal o acosa a otro trabajador, y las conductas meramente imprudentes. Y dentro de éstas hay que diferenciar entre las conductas que se prolongan en el tiempo, pese a las advertencias de la empresa, y las que constituyen un hecho aislado.

La primera falta imputada al trabajador consiste en conducir el toro hacia delante, a pesar de que tenía muy poca visibilidad, sin mirar hacia el lado derecho, atropellando a otro trabajador. Es una conducta imprudente, no dolosa. Y, aunque en la carta de despido se recoge que un miembro del comité de empresa le recordó que varios trabajadores le habían denunciado por su forma temeraria de conducir el toro, se trata de un mero hecho indirecto: la manifestación de otro trabajador. La comunicación de despido no recoge incidentes anteriores, ni la prohibición empresarial de conducir el toro, ni que hubiera sancionado al trabajador por este motivo.

Por consiguiente, a tenor de la carta de despido, que delimita el debate litigioso, la primera respuesta jurídica de la empresa en relación con la conducción negligente del toro por el demandante, consistió en la máxima sanción: el despido disciplinario. Es importante precisar: 1) Que se trata de un trabajador con casi quince años de antigüedad en la empresa.

2) Que nunca había sido sancionado por ésta.

3) Que no causó ningún daño personal ni material: ni el trabajador atropellado resultó lesionado, ni consta que se causara daño alguno a los bienes materiales de la empresa. La sentencia de instancia describe el hecho como 'un empujón con la carretilla al Sr. Santos , tal y como muestran las imágenes'. El atropello en sí no tuvo ninguna consecuencia jurídica para el empleador, razón por la cual ésta solo tuvo conocimiento del mismo por la manifestación del propio demandante en una conversación particular con otro trabajador, quien informó a la empresa. Y al no haberse causado un daño corporal, no se produjo un accidente de trabajo.

4) Que el atropello se produjo en una zona destinada al tránsito de estas máquinas. El trabajador atropellado salió de la zona de trabajo, a la que no deben acceder las carretillas, irrumpiendo en la zona de tránsito de toros.

5) Que existía una acumulación de palets que impedía el tránsito de la carretilla por su zona de circulación.

A juicio de esta Sala, coincidiendo con el Juez de lo Social, la conducta del actor es merecedora de una sanción, pero aplicando el criterio de proporcionalidad, valorando las circunstancias concurrentes, carece de la gravedad como para justificar la máxima sanción: el despido disciplinario.

SÉPTIMO .- En cuanto a la conducta omisiva del actor, que era supervisor del turno de noche, consistente en que no puso en conocimiento de la empresa dicho atropello, se trata de una conducta dolosa. Pero debe tenerse en cuenta que el atropello no causó daño alguno, físico ni material. Como hemos explicado, no se produjo ningún accidente laboral porque no se causó ningún daño corporal a ningún trabajador. Y el art. 44.3.5 del Convenio Colectivo del sector transportes de mercancías, mudanzas, guardamuebles y logística de la provincia de Zaragoza, invocado por la empresa recurrente en la carta de despido, tipifica como falta muy grave: 'La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo'. A juicio de este Tribunal, ponderando las circunstancias concurrentes, en particular que el atropello no tuvo consecuencia lesiva alguna, dicha omisión es subsumible en el art. 44.2.4 de esta norma colectiva, que considera falta grave 'La desobediencia a las órdenes e instrucciones del empresario en cualquier materia de trabajo, incluido el control de asistencia, así como no dar cumplimiento a los trámites administrativos que sean presupuesto o consecuencia de la actividad que ha de realizar el trabajador' , careciendo asimismo esta conducta de gravedad como para justificar la máxima sanción del trabajador: su despido disciplinario, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

OCTAVO .- El art. 233.1 de la derogada LPL se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1-2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del abogado o graduado social de la parte impugnante del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 500 euros.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS ) y de la consignación ( art. 204.1 de la LRJS ).

En atención a lo expuesto, F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación núm. 33 de 2013, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación, en la cantidad de 500 euros. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.