Sentencia Social Nº 69/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1773/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 1773/14

RECURSO SUPLICACION - 001773/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veinte de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 69/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001773/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 001425/2010, seguidos sobre pensión de jubilación, a instancia de Dª. Carla , asistida por el Letrado D. Braulio Alvaro Patiño Andreu contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , asistidos por el Letrado D. José María Rico Munto, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dña. Carla frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , INSS, TGSS, declaro el derecho de la actora a pensión de jubilación en cuantía inicial de 251,98€, con efectos de 25-9-10, condenando a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS al abono del 87,62% de dicha cantidad y el resto, 12,37% al INSS, sin perjuicio del pago directo y anticipado del importe integro de la pensión que debe realizar la entidad gestora INSS, con la consiguiente subrogación a su favor, y sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que procedan legalmente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º)Circunstancias personales. La actora, nacida el NUM001 -40, se encuentra afiliada a la Seguridad social y es madre de dos hijos. (Resulta del expediente administrativo). 2º) Solicitud de jubilación y resolución del INSS. En fecha 24-9-10 la actora formuló solicitud de jubilación. En fecha 30-9-10 se dictó resolución por el INSS por la que se denegó la solicitud, motivado en que '...reúne 973 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral en lugar de 5.475, según lo establecido en el artículo 161.1.b de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el RDL 1/1994 de 20 de Junio'. 3º) Sentencia Juzgado Social tres. 3.1.-En fecha 17-10-07 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social 3 de Elx que consta en la documental 10 de la actora y que se da aquí íntegramente por reproducida, en acción sobre despido, por la que se desestimo la demanda formulada. No obstante ello en el hecho primero de la mentada Sentencia se declaró que la actora habría venido '...prestando servicios para la empresa demandada....desde abril de 1979, con la categoría profesional de limpiadora y salario a efectos de despido de 7,77€ diarios y por jornada a tiempo parcial de 12 horas a la semana de lunes a sábado....La actora no estuvo dada de alta en la seguridad social por la demandada'. Igualmente se refería que la actora habría trabajado hasta el mes de mayo de 2.007. 3.2.-En fecha 20-5-09 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elx , que consta en la documental 5 de la actora y que se da aquí íntegramente por reproducida, en acción sobre incapacidad temporal, por la que estimando '...parcialmente la demanda...promovida por Dña. Carla .....sobre prestaciones de IT, debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 , al abono a la parte actora de la prestación desde el 1-11-2007 al 21 octubre 2008 con base reguladora de 32,02€ día; absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TGSS, MUTUA MAZ, MUTUA ACTIVA Y AYUNTAMIENTO DE ELCHE...'. En fecha 2-4- 12 se dictó Auto de aclaración de la mentada Sentencia dictada el 20-5-09 , que consta en la documental 11 de la actora y que se da aquí igualmente por reproducido en su integridad. Por el referido Auto se aclaraba la Sentencia, en el sentido de que quedaba modificado el hecho probado cuarto, quedando con la redacción del siguiente tenor literal:'...La empresa comunidad de propietarios c/ DIRECCION000 núm. NUM000 , no había tenido dada de alta al trabajador desde el abril 1979 a junio 2007, en base a la sentencia nº 391/07 del Jdo de lo social nº 3 de Elche , en autos nº 538/07, y en virtud de denuncia de fecha 20-11-07, es por lo que la Inspección de Trabajo procedió a levantar Acta de Infracción y Liquidación de Cuotas por dicho período, y tras la visita al centro de trabajo en fecha 22-2-2008, la empresa efectuó el ingreso de las cuotas correspondientes al periodo no prescrito, contando dicho periodo desde la fecha de la sentencia, siendo el periodo liquidado desde octubre 2003 a mayo 2007 a razón de 7,77€ diarios. En el informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 5-5-2008, también se recoge que se han propuesto el alta/baja ante la TGSS por los periodos reconocidos en la indicada sentencia. La actora trabajó para el ayuntamiento de Elche de fecha 15-7-2007 al 31-10-2007, y se puso de baja el 23-10-2007, es decir 7 días antes de la finalización del contrato'. 4º) Acta de la Inspección. Por la Inspección de Trabajo se procedió a '...extender acta de liquidación de cuotas al RGSS por el periodo 1-11-07 hasta el 21-10-2008, de acuerdo con los términos de la Sentencia...de 20 de mayo de 2.009....Juzgado de lo Social nº 3 de Elche...', según consta en la documental 76 de la actora que se da aquí íntegramente por reproducida. 5º) Resumen de periodos. Durante la vida laboral la actora ha estado en las siguientes situaciones: -1-4-79 a 30-6-07...prestación servicios demandada C.Propietarios DIRECCION000 .....28,27 años.

-15-6-07 a 31-10-07...prestación servicios Ayunt. Elche............................0,38 años. -23-10-07 a 21-10-08...situación de Incapacidad Temporal..............................1 año. El total periodo a computar a efectos de jubilación es el de 10.822,25 días, menos periodo coincidente (21), mas 224 días por los dos hijos de la actora, lo que supone en definitiva, 11045,25 días (30,26 años) Total periodo que se debió cotizar por la demandada C.P. DIRECCION000 , descontados periodos coincidentes, 10.660,55. -El total cotizado por la demandada C.Propietario DIRECCION000 ., a raiz de la actuación de la Inspección de Trabajo fue 3,67 años, o 1.339,55 días, a los que se ha de añadir, como cotizados, los del Ayuntamiento de Elche, 138,7 días, lo que supone un total cotizado de 1478,25 días. (Resulta de la vida laboral y expediente administrativo). 6º) Base reguladora. De las bases de cotización a considera, resultaría, de reconocer el derecho a pensión de jubilación, la base reguladora de 286,35€. (Resulta del expediente administrativo, proposición de la demandada INSS y no cuestionamiento por las demás partes).

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnada por la parte demandante Dª. Carla . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso que se examina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSS, se estructura en tres motivos encaminados a la revisión de hechos probados y a la denuncia de infracciones normativas o de la jurisprudencia.

Al amparo de lo instituido en el apartado b) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se solicita la revisión del hecho probado quinto de la sentencia, proponiendo en su lugar texto alternativo, para que en base al informe de cotización obrante a los folios 65 a 67 del expediente administrativo se haga constar los períodos de computo correspondientes, y que, según el indicado informe, supondrían un total de 4.999,90 días.

La modificación postulada no podrá alcanzar éxito ya que como se señala en dicho ordinal la extracción fáctica ha sido objeto de convicción judicial no solo de la valoración del expediente administrativo sino también de la propia vida laboral de la actora, constando expresamente y con total nitidez el período en que se debió cotizar y por el que se cotizó. El Juzgador fija además en los hechos probados tercero y cuarto los períodos realmente trabajados y no cotizados al no haber sido dada de alta la actora en seguridad social, constando por sentencia precedente la existencia de una condena a la empresa -Comunidad de Propietarios- respecto al abono de la prestación de IT desde el 1/11/2007 al 21/10/2008, como figura en el hecho probado 3.2, de ahí que la exclusión de todo el período de baja que pretende la entidad recurrente resulte carente de todo soporte probatorio que evidencie el error atribuido al Juzgador de instancia. Junto a todo ello habría que señalar que la redacción propuesta parte en definitiva de un cómputo sobre la prestación de servicios a tiempo parcial y a los que la entidad gestora aplica el 0.5 por días teóricos a tiempo parcial, siendo en definitiva dicha cuestión el núcleo de la decisión a dilucidar en los apartados siguientes del escrito de recurso planteado.

SEGUNDO.-Los motivos siguientes, debidamente encajados en el art. 193 c) de la LJS, denuncian la infracción del art. 161.1 b ) y Disposición Adicional 7ª de la LGSS , pues siendo el hecho causante de la prestación de fecha 24/9/2010 aplicando dicha Disposición vigente en tal momento la actora no alcanzaría la carencia de 5.475 días necesarios, denunciándose asimismo la infracción del art. 5 , Disposición Final Décima y Disposición Transitoria Primera del RD Ley 11/2013, de 8 de agosto , de protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social para acceder a la pensión. Se argumenta en el motivo que dicho RD Ley no sería aplicable al no estar vigente en la fecha del hecho causante, y en todo caso, aplicando dichas disposiciones en el caso de cumplirse con el período mínimo exigido con arreglo a la nueva regulación debió aplicarse una retroactividad máxima de tres meses desde la nueva solicitud, con el límite en todo caso de la fecha de entrada en vigor y los efectos desde el 4/8/2013.

Es cierto que para el acceso legal a la pensión contributiva de jubilación el precepto denunciado exige tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, equivalente a los indicados 5.475 días, y por lo tanto, éste es requisito imprescindible para lucrar aquella prestación. Lo primero que habría que indicar es que dada la fecha no controvertida de la solicitud ante el INSS formulada por la parte actora -24/9/2010- el RD Ley 11/2013, de 8 de agosto, no le resultaba de aplicación al no encontrarse el mismo en vigor por lo que resulta claramente contradictorio señalar en el recurso que no es de aplicación por no estar vigente en la fecha del hecho causante y por otro lado pedir que el mismo se aplique en cuanto a la nueva regulación contenida en el mismo. Si la norma se reconoce inaplicable por no vigente habrá que acudir entonces a la que resultaba en su caso de aplicación en aquella fecha y que no era otra que la Disposición Adicional Séptima de la LGSS en la versión aplicable a fecha del hecho causante que señalaba que 'a) Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y maternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización.' A continuación, el segundo inciso de esta misma letra a) añade lo siguiente: 'A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales.' Finalmente, la letra b) de esta regla 2 establece lo siguiente: 'Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en la letra a) de esta regla se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. En ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo'.

Pues bien, el Pleno del Tribunal Constitucional que había admitido cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social del TSJ de Murcia, en relación con la indicada norma por posible vulneración de los arts.1.1 , 9.3 , 14 y 41 de la Constitución , pues a juicio del órgano que, en el curso de un proceso sobre pensión de jubilación, propone el presente procedimiento, el precepto cuestionado, al computar para el cálculo de los períodos de carencia exigidos para el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social, en el caso de los trabajadores a tiempo parcial, únicamente las horas efectivamente trabajadas, en lugar de computar cada día trabajado como un día completo, según se hace en el caso de los trabajadores a tiempo completo, podría vulnerar el art. 14 CE , desde una doble perspectiva: por un lado, por la ruptura del principio de proporcionalidad como aspecto del derecho de igualdad, pues en virtud de dicho precepto un trabajador a tiempo parcial necesitaría trabajar más tiempo que un trabajador a tiempo completo para cubrir la misma carencia exigida; y, por otro lado, por discriminación indirecta por razón de sexo, al evidenciarse estadísticamente que los trabajadores a tiempo parcial son mayoritariamente del sexo femenino, ocasionándoles la norma cuestionada un 'impacto adverso' que, de no estar objetivamente justificado o no ser los medios empleados adecuados o necesarios, resultaría discriminatorio.

Como indicábamos, el Pleno del TC ha dictado sentencia nº 61/2013 de 14 de marzo de 2013 , en la que declara inconstitucional y anula la indicada redacción. En el fallo se señala expresamente que se acuerda estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en su virtud, declarar inconstitucional y nula la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley general de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre.

Se razona en dicha sentencia -fundamento CUARTO- que: 'Una vez efectuadas las anteriores aclaraciones, procede ya entrar en el examen de fondo de las dudas de constitucionalidad planteadas respecto a la regulación del cálculo de los períodos de cotización necesarios para causar derecho a la prestación de jubilación en el contrato a tiempo parcial y que se contienen en la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima LGSS EDL 1994/16443, en los términos que ya han quedado expuestos. El órgano promotor cuestiona la constitucionalidad de esta regulación por posible vulneración del art. 14 CE EDL 1978/3879, tanto en relación con el principio de igualdad -por ruptura del principio de proporcionalidad-, como respecto al derecho a la no discriminación -por generarse una discriminación indirecta por razón de sexo. Sin perjuicio, pues, de que el contenido de la previsión cuestionada presente diferencias, lo cierto es que las objeciones del órgano promotor coinciden con las analizadas en la STC 253/2004 EDJ 2004/196997, de ahí que, igual que en ésta, hayamos de tomar, como canon de enjuiciamiento, la doctrina sentada por este Tribunal en relación con el art. 14 CE , en las dos vertientes cuestionadas.

a) A los efectos que aquí interesan, desde la primera óptica baste con recordar que, conforme hemos declarado en numerosos pronunciamientos, 'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE EDL 1978/3879 , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable'; asimismo, 'también es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos'; en consecuencia, hemos concluido que 'en resumen, el principio de igualdad no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida' ( STC 63/2011, de 16 de mayo , FJ 3 EDJ 2011/96087 ; o SSTC 117/2011, de 4 de julio, FJ 4 EDJ 2011/172781 y 79/2011, de 6 de junio , FJ 3 EDJ 2011/118762 ). En definitiva, a efectos de valorar si la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima LGSS EDL 1994/16443 resulta o no ajustada al principio de igualdad en lo que a la pensión de jubilación se refiere, habremos de decidir si el cálculo de los períodos de cotización de los trabajadores a tiempo parcial en atención exclusiva a las horas trabajadas, pero con aplicación ahora de las reglas correctoras incorporadas, sigue o no careciendo de justificación razonable y produciendo resultados desproporcionados en el acceso a las prestaciones de Seguridad Social.

b) El mismo parámetro habremos de utilizar para enjuiciar si la norma cuestionada origina una discriminación indirecta por razón de sexo. Conforme a la doctrina de este Tribunal, elaborada con apoyo en la jurisprudencia comunitaria - precisamente desarrollada, de manera especial, en relación con los contratos a tiempo parcial-, la referida discriminación indirecta se define como 'aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo' (por todas, STC 240/1999, de 20 de diciembre , FJ 6 EDJ 1999/40222; o STC 3/2007, de 15 de enero , FJ 3 EDJ 2007/1020). Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa es posible apreciar estos dos presupuestos. Por un lado, la disposición cuestionada constituye una norma neutra, aplicable con independencia del sexo de los trabajadores.

Por otro, los datos estadísticos consultados permiten constatar que el contrato a tiempo parcial es una institución que afecta predominantemente al sexo femenino, con el consiguiente mayor impacto que la aplicación de la norma cuestionada puede tener sobre las trabajadoras: así, tal y como se refleja en el Auto de planteamiento, los datos derivados de la encuesta de población activa, publicados por el Instituto Nacional de Estadística, muestran que, en el año 2002 - anterior a la elevación de la presente cuestión-, los varones asalariados a tiempo parcial eran 198.100, mientras las mujeres alcanzaban la cifra de 879.200, lo que supone un porcentaje superior al 81 por 100; asimismo, las estadísticas elaboradas por el Instituto de la Mujer a partir de datos de la encuesta de población activa, ponen de relieve que del total de trabajadores asalariados a tiempo parcial en el año 2003, las mujeres representaban el 82,2 por 100, porcentaje mayoritario que, con ligeras variaciones, en el primer trimestre de 2012 se ha situado en el 78,7 por 100.

Ahora bien, tanto desde la jurisprudencia comunitaria como desde la propia jurisprudencia constitucional, se ha puesto de relieve que para apreciar la existencia de discriminación indirecta es necesario que concurra un tercer elemento: así, bajo diferentes fórmulas se requiere 'que los poderes públicos no puedan probar que la medida responde a una medida de política social' que actúe como justificación suficiente ( STC 240/1999, de 20 de diciembre , FJ 6 EDJ 1999/40222 y STJUE de 20 de octubre de 2011, asunto Brachner EDJ 2011/236159 ), o que se constate que 'la medida que produce el efecto adverso carece de justificación al no fundarse en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo o no resultar idónea para el logro de tal objetivo' ( STC 69/2007, de 16 de abril , FJ 3 EDJ 2007/20936 ; o STC 198/1996, de 3 de diciembre , FJ 2 EDJ 1996/9919 ); en otras palabras, dándose los presupuestos antes vistos, se ha apreciado que una norma puede dar lugar a discriminación indirecta 'a menos que esté justificada objetivamente y sea proporcionada al objetivo perseguido', considerando que 'además, para estar justificada, la medida de que se trate tiene que ser adecuada para garantizar la realización del objetivo legítimo que persigue y no exceder de lo que es necesario para alcanzarlo' ( STJUE de 13 de abril de 2010, asunto Bressol y otros EDJ 2010/25303). En consecuencia, en relación con la duda suscitada en el presente procedimiento respecto a la posible existencia de discriminación indirecta por razón de sexo, la valoración de si la previsión cuestionada resulta justificada y proporcionada aparece de nuevo como criterio determinante de la solución a adoptar.

QUINTO.- Destacado ya el elemento clave de la decisión en la doble proyección de la duda de constitucionalidad planteada respecto al art. 14 CE EDL 1978/3879, otro presupuesto adicional a tener en cuenta en nuestra resolución es el valor que debemos conceder a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno , dictada en relación con la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo derivada del art. 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo EDL 1978/3940 -sobre aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social-, y mediante la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, mediante Auto de 4 de julio de 2011 , relativa precisamente a la misma previsión normativa que ahora es objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, esto es, la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima LGSS EDL 1994/16443. Nuestra jurisprudencia 'ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las 'competencias derivadas de la Constitución EDL 1978/3879', cuyo ejercicio España ha atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento ... en el art. 93 CE EDL 1978/3879' (por todas, Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 4; o STC 145/2012, de 2 de julio , FJ 5 EDJ 2012/167215). Ahora bien, también hemos declarado que el Derecho de la Unión Europea 'no integra en sí mismo el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes del Estado español, ni siquiera en el caso de que la supuesta contradicción sirviera para fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad de una ley por oposición a un derecho fundamental, atendiendo a lo dispuesto en el art. 10.2 CE EDL 1978/3879 ... pues en tal supuesto la medida de la constitucionalidad de la ley enjuiciada seguiría estando integrada por el precepto constitucional definidor del derecho o libertad, si bien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de su contenido, de conformidad con los tratados o acuerdos internacionales de que se trate ... incluidos, en su caso, los Tratados de la Unión Europea y la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea' ( STC 41/2013, de 14 de febrero , FJ 2 EDJ 2013/8459; o SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 EDJ 1991/1554 ; 64/1991, de 22 de marzo , FJ 4 EDJ 1991/3182).

En relación con este último aspecto, y según ha señalado asimismo este Tribunal (SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 3 EDJ 2000/40918 ; 136/2011, de 13 de septiembre , FJ 12 EDJ 2011/208390), tanto los tratados y acuerdos internacionales, como el Derecho comunitario derivado pueden constituir 'valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce', valor que se atribuye con fundamento en el art. 10.2 CE EDL 1978/3879, a cuyo tenor, y según hemos destacado en otros pronunciamientos, 'las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución EDL 1978/3879 deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ( art. 10.2 CE ); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales' ( STC 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 EDJ 2006/58623; o STC 198/2012, de 6 de noviembre , FJ 9 EDJ 2012/230601). Dentro, pues, de estos parámetros, es indudable la relevancia que adquiere el criterio seguido en la ya referida STJUE de 22 de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno EDJ 2012/243748, relativa, como se ha dicho, a los mismos elementos normativos que son objeto de consideración en la cuestión de inconstitucionalidad que ahora nos ocupa. En el planteamiento de la decisión prejudicial resuelta por esta Sentencia, el Juzgado de lo Social había puesto de relieve que, en las circunstancias del litigio principal -trabajadora que durante dieciocho años presta servicios con una jornada parcial de cuatro horas a la semana-, la doble aplicación del principio pro rata temporis en el acceso a la prestación y en su cuantía comportaría, aun aplicando las reglas correctoras previstas en dicha disposición, que la demandante tendría que trabajar cien años para acreditar la carencia mínima necesaria de quince años que le diera acceso a una pensión de jubilación de 112,93 euros al mes.

A la vista de esta exposición, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirma que 'según se desprende del auto de remisión y, en particular, de las explicaciones del Juzgado remitente ... una normativa como la controvertida en el litigio principal perjudica a los trabajadores a tiempo parcial tales como la demandante en el litigio principal, que durante mucho tiempo han efectuado un trabajo a tiempo parcial reducido, puesto que, a causa del método empleado para calcular el período de cotización exigido para acceder a una pensión de jubilación, dicha normativa priva en la práctica a estos trabajadores de toda posibilidad de obtener tal pensión' (apartado 30). Asimismo, frente a la alegación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y del Gobierno español de que la previsión normativa queda justificada en un sistema de Seguridad Social de tipo contributivo por resultar esencial para garantizar el equilibrio financiero del sistema, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea empieza señalando que los trabajadores a tiempo parcial han pagado cotizaciones dirigidas a financiar el sistema de pensiones y que, en caso de recibir una pensión, su importe se reduciría proporcionalmente en función del tiempo de trabajo y de las cotizaciones pagadas, presupuestos a partir de los cuales asevera que 'ningún documento obrante en autos permite concluir que, en estas circunstancias, la exclusión de los trabajadores a tiempo parcial como la demandante en el litigio principal de toda posibilidad de obtener una pensión de jubilación constituya una medida efectivamente necesaria para alcanzar el objetivo de salvaguardar el sistema de seguridad social de tipo contributivo ... y que ninguna otra medida menos gravosa para esos mismos trabajadores permita alcanzar ese objetivo' (apartado 35).

Además, pronunciándose de manera específica sobre los criterios de corrección aplicables en el cómputo de los períodos de cotización, el Tribunal añade que 'esta interpretación no queda desvirtuada por la alegación del INSS y del Gobierno español según la cual las dos medidas correctoras mencionadas...tienen por objeto facilitar el acceso a la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial. En efecto, no consta que esas dos medidas correctoras tengan el menor efecto positivo en la situación de los trabajadores a tiempo parcial como la demandante en el litigio principal' (apartado 36). En definitiva, constatado el perjuicio de la norma cuestionada sobre los trabajadores a tiempo parcial -con incidencia mayoritaria sobre el empleo femenino- y no apreciando justificación objetiva que permita descartar la existencia de discriminación indirecta por razón de sexo, la STJUE de 22 de noviembre de 2012 EDJ 2012/243748 alcanza la conclusión de que 'el artículo 4 de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada' (apartado 38).

SEXTO.- En la presente cuestión de inconstitucionalidad, y una vez sentadas las anteriores premisas, también este Tribunal considera que las reglas que acompañan a la previsión cuestionada en relación con el cómputo de los períodos de cotización en los contratos a tiempo parcial para causar derecho a una prestación de jubilación no permiten superar los parámetros de justificación y proporcionalidad exigidos por el art. 14 CE EDL 1978/3879, dado que las medidas de corrección en su momento introducidas no consiguen evitar los resultados especialmente gravosos y desmesurados a que la norma puede conducir:

a) Respecto a la primera de dichas reglas -atender a los días teóricos de cotización, obtenidos mediante la operación de dividir el número de horas trabajadas entre cinco- cabe señalar que más que tratarse, propiamente, de una corrección del principio de proporcionalidad estricta, nos encontramos ante un procedimiento de cálculo más preciso técnicamente para la aplicación de dicho principio. En todo caso, el resultado de su aplicación será que los trabajadores a tiempo completo acreditarán como cotizados el total de días naturales del período trabajado, mientras que los trabajadores a tiempo parcial acreditarán un número de días inferior, determinado por el número de horas trabajadas. Por tanto, la norma sigue manteniendo una diferencia de trato en el cómputo de los períodos cotizados entre los trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo parcial, basada en la aplicación de un criterio de proporcionalidad, referido no sólo a la cuantía de las bases reguladoras, sino también al cálculo de los períodos de carencia, criterio que este Tribunal, en su STC 253/2004, de 22 de diciembre EDJ 2004/196997, no consideró justificado por las exigencias de contributividad del sistema. Es más, la aplicación de esta primera regla puede incluso resultar potencialmente más perjudicial para los trabajadores a tiempo parcial que el criterio establecido en la regulación precedente. En la normativa ahora cuestionada, el legislador adopta el criterio de dividir el número de horas trabajadas por estos trabajadores por cinco, como equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales, cifra esta que corresponde a la jornada completa máxima anual autorizada por la ley (art. 34.1 LET EDL 1995/13475).

En la normativa previa, en cambio, los días teóricos de cotización resultaban de calcular la proporción entre la jornada real del trabajador a tiempo parcial y la jornada habitual en la actividad de que se tratara, que, obviamente, podía ser inferior al máximo legal (art. 12.4 LET EDL 1995/13475-analizado en la STC 253/2004 EDJ 2004/196997 -, disposición adicional 9 Real Decreto 2319/1993 EDL 1993/19405 , o art. 4 Real Decreto 489/1998 EDL 1998/43266 ). De este modo, el hecho de que el divisor fijado en la norma ahora examinada sea más alto de lo que podía serlo con anterioridad determina que el número de días teóricos a computar pueda resultar inferior al obtenido en la etapa previa. A su vez, esta decisión de tomar como referencia la jornada máxima legal origina una desigualdad en el cómputo de los períodos cotizados de los trabajadores a tiempo parcial que va más allá de la estricta proporcionalidad, toda vez que existen muchos trabajadores a tiempo completo que realizan una jornada inferior. En virtud, pues, de esta primera regla, la comparación entre un trabajador a tiempo completo cuya jornada convencional o contractual sea inferior a la máxima legal y un trabajador a tiempo parcial de su misma empresa o sector de actividad permitirá apreciar una diferencia de trato, que actúa en perjuicio de este último, y que ni siquiera es consecuencia estricta de la aplicación de un criterio de proporcionalidad en la comparación entre ambos trabajadores en razón a las horas efectivamente trabajadas.

b) En todo caso, la regla propiamente correctora de la aplicación estricta del criterio de proporcionalidad es la segunda de las enunciadas, que establece la aplicación de un coeficiente multiplicador de 1,5 al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a la regla anterior para determinar el período total de ocupación cotizado, medida que se aplica, exclusivamente, respecto a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente. Esta regla correctora supone, en definitiva, reconocer a los trabajadores contratados a tiempo parcial un plus de medio día cotizado por cada día teórico de cotización calculado conforme al criterio de proporcionalidad ya analizado, previéndose la aplicación de este plus con carácter uniforme para todos los trabajadores a tiempo parcial, con independencia de la duración mayor o menor de la jornada de trabajo realizada o del período más o menos amplio de tiempo acreditado a tiempo parcial dentro de la vida laboral de cada trabajador. Sin duda, esta segunda regla atenúa los efectos derivados de una estricta proporcionalidad, favoreciendo que los trabajadores a tiempo parcial puedan alcanzar los períodos de cotización exigidos para causar la prestación de jubilación -que es la discutida en el proceso a quo-. No obstante, su virtualidad como elemento de corrección es limitada, y ni siquiera en el ámbito de esta prestación se consigue evitar los efectos desproporcionados que su aplicación conlleva en términos de desprotección social. Como a continuación se explica, con la nueva regla ahora examinada, únicamente serán menos los trabajadores perjudicados por su aplicación, pero, respecto de ellos, la regulación cuestionada habrá de merecer similares reproches a la anterior, al resultar insuficiente su eficacia correctora.

En efecto, reconocer un plus de medio día adicional cotizado por cada día teórico de cotización obtenido mediante la aplicación de la regla legal, en función exclusivamente de las horas trabajadas, facilitará, sin duda, el acceso a la protección de aquellos trabajadores a tiempo parcial con jornadas de trabajo de duración más elevada, así como el de aquellos en cuya vida laboral los períodos de trabajo a tiempo parcial representen una pequeña proporción respecto del conjunto. Sin embargo, cuando el trabajo a tiempo parcial no sea un episodio más o menos excepcional en la vida laboral del trabajador y cuando la jornada habitual del mismo no resulte muy elevada, la aplicación del criterio de proporcionalidad seguirá, a pesar de la regla correctora, constituyendo un obstáculo desproporcionado para su acceso a la pensión de jubilación. En tal sentido, resulta ilustrativo el caso del litigio a quo que ha dado lugar al planteamiento de la presente cuestión y que, conforme a los hechos probados de la Sentencia de instancia, versa sobre una trabajadora que ha desarrollado una actividad laboral por cuenta ajena durante más de dieciocho años de su vida y a la que se deniega la pensión de jubilación, pese a reunir los restantes requisitos legales, por el hecho de que una parte sustancial -once años- de esa actividad laboral se ha desarrollado mediante contratos a tiempo parcial de jornada reducida -equivalente al 18,4 de la jornada habitual en la empresa-, sin que la aplicación del coeficiente multiplicador de 1,5 a los días teóricos de cotización acreditados resulte suficiente para alcanzar el período mínimo de carencia exigido de quince años de cotización.

En consecuencia, la aplicación del coeficiente corrector al criterio de proporcionalidad no impide que, en casos como el analizado, se produzcan resultados desproporcionados pues, igual que ya dijimos en la STC 253/2004, de 22 de diciembre EDJ 2004/196997, 'se dificulta el acceso mismo a la prestación, al exigir un mayor número de días trabajados para acreditar el periodo de carencia requerido en cada caso, lo que resulta especialmente gravoso o desmedido en el caso de trabajadores con extensos lapsos de vida laboral en situación de contrato a tiempo parcial y en relación con las prestaciones que exigen períodos de cotización elevados' (FJ 6). Además, tampoco la corrección introducida aporta a la diferencia de trato la justificación de la que carecía en la regulación precedente, debiendo rechazarse las alegaciones del Abogado del Estado y del Fiscal General del Estado, quienes fundamentan el carácter justificado de la norma cuestionada en que su contenido resulta acorde con la lógica de un sistema de cobertura fundado en la correspondencia entre cotizaciones y prestaciones y en que su fin es el equilibrio económico y la viabilidad del sistema de la Seguridad Social. En relación a estas objeciones -similares a las que asimismo fueron desestimadas por la ya referida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de noviembre de 2012 EDJ 2012/243748-, ha de tenerse en cuenta que, si bien es cierto que reiteradamente hemos proclamado la libertad del legislador para modular la acción protectora del sistema de Seguridad Social en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél ( SSTC 128/2009, de 1 de junio, FJ 4 EDJ 2009/119363 ; 205/2011, de 15 de diciembre , FJ 7 EDJ 2011/304743), es evidente que tal libertad queda sometida al necesario respeto a los principios constitucionales y, por ende, a las exigencias del principio de igualdad y no discriminación.

Por ello, procede recordar que, como asimismo dijimos en la STC 253/2004 EDJ 2004/196997 , las anteriores alegaciones se responden 'poniendo de manifiesto que el principio de contributividad que informa a nuestro sistema de Seguridad Social justifica sin duda que el legislador establezca ... que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función de lo efectivamente cotizado, de donde resultará, lógicamente, una prestación de cuantía inferior para los trabajadores contratados a tiempo parcial, por comparación con los trabajadores que desempeñen ese mismo trabajo a jornada completa. Pero lo que no aparece justificado es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial en cuanto al cumplimiento del requisito de carencia para el acceso a las prestaciones contributivas de Seguridad Social, diferenciación, por tanto, arbitraria y que además conduce a un resultado desproporcionado, al dificultar el acceso a la protección de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial' (FJ 8). Pues bien, si en la regulación previa no aceptamos las anteriores alegaciones como criterio justificativo, tampoco ahora pueden servir para admitir que la diferencia de trato se mantenga en relación con aquellos trabajadores a tiempo parcial con una jornada laboral reducida o con mayores períodos de ocupación a tiempo parcial en el conjunto de su vida laboral.

También respecto a ellos, el principio de contributividad permitirá explicar que las cotizaciones ingresadas determinen la cuantía de su prestación contributiva de jubilación, pero, en cambio, no justifica que, previamente, el criterio seguido en el cómputo de los períodos de carencia necesarios para acceder a dicha prestación resulte diferente al establecido para los trabajadores a tiempo completo, sin que, como ya se ha dicho, la regla correctora introducida evite que a estos trabajadores a tiempo parcial se les exijan períodos cotizados de actividad más amplios, con los efectos gravosos y desproporcionados a que la norma cuestionada puede dar lugar. c) En definitiva, a la vista de estas consideraciones cabe concluir que las diferencias de trato en cuanto al cómputo de los períodos de carencia que siguen experimentando los trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a jornada completa se encuentran desprovistas de una justificación razonable que guarde la debida proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. Por ello, conforme al canon de enjuiciamiento expuesto en el fundamento jurídico 4, hemos de declarar que la norma cuestionada vulnera el art. 14 CE EDL 1978/3879, tanto por lesionar el derecho a la igualdad, como también, a la vista de su predominante incidencia sobre el empleo femenino, por provocar una discriminación indirecta por razón de sexo. Llegados a este punto, debemos además concretar el alcance de esta decisión. Inicialmente, hemos advertido que, en virtud del objeto del proceso a quo que ha dado lugar a la presente cuestión de inconstitucionalidad, nuestro enjuiciamiento debía centrarse en la referencia de la previsión cuestionada a la prestación de jubilación (FJ 3).

No obstante, en atención a lo ya declarado en la STC 253/2004, de 22 de diciembre EDJ 2004/196997, y dado que los razonamientos ahora realizados son trasladables a las demás prestaciones a las que respectivamente son aplicables las reglas analizadas, consideramos conveniente, en virtud del art. 39.1 LOTC EDL 1979/3888, extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad a todo el inciso inicial de la letra a) de la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima LGSS EDL 1994/16443, introducido por el Real Decreto-ley 15/1998 EDL 1998/45923, respecto al que el órgano promotor planteó la cuestión. Asimismo, teniendo en cuenta la íntima conexión existente entre el citado inciso y las reglas correctoras analizadas, cuya existencia no se explica de forma autónoma, sino sólo por su vinculación con aquél, debemos proceder asimismo ex art. 39.1 LOTC a declarar inconstitucionales y nulos tanto el segundo inciso de la letra a), como la letra b) de la misma regla indicada. Ello, en definitiva, supone declarar la inconstitucionalidad y nulidad de toda la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima LGSS , en su redacción dada por el Real Decreto-ley 15/1998. 7. Todo lo expuesto conduce a la estimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el alcance indicado en el fundamento jurídico anterior. Como ya hicimos en la STC 253/2004, de 22 de diciembre , resta únicamente por precisar que no es a este Tribunal, sino a los órganos judiciales, a quienes corresponde integrar, por los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, la eventual laguna que la anulación de la previsión cuestionada pudiera producir en orden al cómputo de los períodos de carencia para causar derecho a las prestaciones de Seguridad Social referidas en la norma en el caso de los trabajadores a tiempo parcial.

El traslado de dicha doctrina constitucional aplicado por parte de la sentencia de instancia comportará su íntegra confirmación al haberse tomado en consideración la regla de cómputo que existía con anterioridad a la anulada reforma y constando que la demandante había venido prestando servicios como trabajadora a tiempo parcial durante los períodos especificados en el relato fáctico de la sentencia es obvio y patente que supera con creces el período mínimo de cotización de quince años requerido por lo que sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde aplicar por la falta de cotización en legal forma la misma sí que era acreedora de la prestación solicitada, sin que se haya cuestionado en el presente recurso el reparto de aquella y los porcentajes aplicados en el fallo de la sentencia impugnada.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de ELCHE, de fecha 22 de enero de 2014 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1773 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.