Sentencia SOCIAL Nº 69/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 962/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000069/2017

En Santander, a 1 de febrero del 2017.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Coral contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Dª Coral , siendo demandado INSS y TGSS, sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de septiembre de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-Dª. Coral (D.N.I. nº NUM000 ), nacida el día NUM001 -59, está afiliada a la Seguridad Social -R.G.S.S.-, siendo su profesión habitual la de Ordenanza en un instituto.

2º.-Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, se dictó resolución de fecha 14- 8-15, donde reconociendo las secuelas 'fractura de hombro derecho iqx', denegaba la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.-Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 10- 12-2015 por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que no se deducían nuevos hechos o pruebas que sirvieran para modificar la resolución.

4º.-Las secuelas que padece la parte actora son:

- E.S.D. FRACTURA DE HÚMERO OSTEOSINTETIZADA CON LIMITACIÓN FUNCIONAL DEL HOMBRO SUPERIOR AL 50%

5º.-La base reguladora para la Incapacidad Permanente solicitada sería de 1.434,52 €/mes. (No controvertido)

6º.-En fecha 26-4-16 el TSJ Cantabria dictó sentencia confirmando la dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de esta ciudad el día 18-12-15, que desestimó una pretensión similar de la actora, razonando:

'La limitación supera este grado. El cuadro es moderado pero la profesión no es, sin embargo, de las consideradas de esfuerzo, de forma que no procede el reconocimiento de la incapacidad parcial y con menor sentido, de la incapacidad total. Ha de confirmarse la resolución de instancia en cuanto exige que la profesión ha de ser de esfuerzo pero sin que se comparta el criterio diferenciador y limitativo que exige en dicha resolución la efectividad de tal merma en relación con la extremidad superior derecha completa. Basta que afecte al hombro, siempre que esté relacionada con una profesión de esfuerzo que no es la de ordenanza aunque en algunas ocasiones hayan de realizarse algunas tareas de especial exigencia. En cualquier caso, no se requiere de forma permanente empujar grandes pesos, ni manejo habitual de cargas ni el mantenimiento de posturas incómodas de forma reiterada y por largos períodos, que son las limitaciones reconocidas a la actora.'(F.65)

TERCERO.-En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimar la demanda presentada por Coral contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y no habiendo lugar a declarar a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Ordenanza en un instituto, derivada de accidente no laboral, absolver a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada y deniega a la actora, de profesión ordenanza en un instituto, la situación de incapacidad permanente parcial. En atención a las secuelas que le restan, en particular por el pronunciamiento emitido por esta sala el día 26-4-2016, y jurisprudencia que refiere, contraria a sus pretensiones. Pues, la situación es la misma y sigue sin suponer una limitación del 33% de su rendimiento requerido. Con una limitación final de movilidad del hombro superior al 50%.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la modificación del relato fáctico, en tres apartados.

1.- En concreto, del hecho declarado probado cuarto, instando que se complemente con el íntegro informe médico oficial acogido, para que se relate su estado funcional y limitativo. Proponiendo su redacción literal siguiente:

'Amplia cicatriz quirúrgica en cara anterior hombro derecho de 26 cms desde hombro hasta pliegue de codo. Atrofia del deltoides marcada y atrofia del bíceps de 1 cm respecto del contralateral. BA activo hombro derecho: abducción 50º pasivamente aumenta hasta 70º con dolor. Antepulsión 90º no aumenta el arco pasivamente. Rotación externa: hace primeros grados y rotación interna no hace.

Limitaciones orgánicas y funcionales: hombro derecho: disminución severa de los balances musculoarticulares (balance articular menor del 50% y balance muscular 3-4/5). Cambios radiográficos severos y sintomatología que precisa analgesia, compromiso de la extremidad rectora, tras reciente consulta en traumatología se solicita ecografía de la articulación, pendiente de realizar.

Limitación para tareas que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal, carga de pesos, fuerza y destreza manual, movimientos repetitivos, etc.'

Ahora bien, el precepto que funda el recurso con relación al art. 196.3 del mismo Texto legal, determina que debe fundarse en documental fehaciente y clara que evidencie error del Juzgador en el texto atacado. Y, que sea relevante al recurso.

Ciertamente, aquí el documento en que se funda, al ser el mismo informe médico de síntesis obrante en el expediente que resumidamente acoge, autoriza estar a su íntegro contenido (f. 23 y 24 de las actuaciones); pero, puesto que no trasciende al recurso, como a continuación se aclara, no es admisible.

2.- Con igual pretensión revisora, la parte recurrente insta que se complemente el hecho declarado probado sexto, con las deficiencias más significativas de la sentencia de esta sala de fecha 26-4-2016 , obrante a los folio 63-64, a que alude en sus razonamientos jurídicos, con el informe médico de síntesis de 9-6-2015. Del siguiente tenor:

'1.- Deficiencias más significativa: fractura de humero derecho intervenida quirúrgicamente.

2.- Tratamiento efectuado médico: paracetamol o nolotil a demanda. IQ 4-12-2013, OS con placa más tornillos. Rehabilitación desde 29-1-2015 (3v/día), piscina. También va al gimnasio para hacer ejercicios con gomas.

3.- Evolución crónica.

4.- Posibilidades terapéuticas: según evolución.

5.- Limitaciones orgánicas y funcionales: grado funcional locomotor 2 rigidez y limitación de la movilidad. Disminución moderada de los balances musculoarticulares (BA > 50% y BM 4+/5). Cambios radiológicos moderados'.

Nuevamente la normativa citada, exige que la revisión propuesta tenga trascendencia al recurso. Siendo cierta la agravación de su estado frente a la anterior valoración denegatoria del mismo grado de incapacidad permanente cuestionado, que es lo que permite dicha valoración actual. Lo que no altera es el resultado del litigio, al no ser suficiente al recurso. Por lo que tampoco es atendible.

3.- Por último, en los motivos de revisión fáctica, solicita la adición de un nuevo hecho probado séptimo, sobre la documental del certificado de tareas, así como prueba testifical practicada en el juicio oral. Proponiendo su literalidad siguiente:

'Es el trabajador que realiza las funciones de vigilancia, guardia y custodia de unidades de trabajo o áreas administrativas y del material y mobiliario de las mismas, realizando traslado de materia y enseres (ropa, lencería, vestuario...), colaborando en la carga y descarga de estos en los elementos de transporte. Efectúa tareas de reparaciones e instalaciones sin especialización. Informa y orienta a los visitantes y usuarios de los centros controlando las entradas y salidas de acuerdo con el procedimiento administrativo. Hace recados y notificaciones dentro del centro y fuera de los centros de trabajo, reparte documentación, franquea, deposita, entrega y recoge y distribuye correspondencia, trabajos de porteo, tareas de apertura, cierre, subida y bajada de persianas, apagado y encendido de la calefacción. Atiende las llamadas telefónicas transmitiendo a profesionales o destinatarios la información, registra las llamadas efectuadas y recibidas. Maneja la maquinaria de reproducción. Conduce vehículos con carácter no habitual, colabora en tareas similares'.

Realizando, en definitiva, en su argumentación, esfuerzos de manera habitual y continuada, levantando a lo largo de la jornada 200 persianas que no puede con un solo brazo por ser dobles, eleva de manera bastante habitual el brazo por encima de la horizontal. Así como que, en un porcentaje superior al 50%, debe realizar esfuerzo físico.

Reiterar, ahora que el otro requisito imprescindible para atender la modificación por adición postulada, es que se funde en documento fehaciente o prueba pericial que sin precisar conjetura alguna acredite el texto que pretende incorporar.

Y, en tal sentido cuando la recurrida parte de una profesiones en que ni los esfuerzos son tan habituales o constantes como postula, ni la elevación por encima de la horizontal del hombro derecho igualmente tan reiterativa. El resultado de la prueba testifical no tiene acceso al extraordinario recurso formulado. Siendo, únicamente, el Juzgador de la instancia el que puede valorar tal actividad probatoria, junto con el resto, como el indicado certificado de tareas. Que, igualmente es documental de parte (la empleadora), también valorado para concluir lo contrario de lo que postula, que no son tan frecuentes ni intensos los esfuerzos, reiterativos los movimientos o elevación de hombro.

A lo que, la misma actividad probatoria conjunta, no sirve a sus parciales conclusiones enfrentadas a las imparciales del magistrado de instancia fundadas en el art. 97.2 LRJS .

Por lo tanto, esta resolución debe partir igualmente del carácter menos exigente con habitualidad de la profesión de ordenanza de instituto, que le ocupa. A lo que, además, ni el texto propuesto sería suficiente, pues, también describe variadas tareas (atención telefónica, control de entradas y salidas, apertura y cierre, correspondencia, información...), en las que la lesión que justifica es intrascendente. Sin que pueda concluirse categóricamente (y por documento fehaciente que no es el certificado de tareas citado), que suponen más del 33% del rendimiento habitual en dicho empleo, las que exigen elevar el hombro por encima de la horizontal o la realización de esfuerzos y superiores a moderados que son para los que acredita limitación ( SSTC 18/1993; y, de 18-10-1993 , nº 294/1993 ).

En consecuencia, se mantiene inalterado, en lo esencial, el relato de la instancia que, solo, se integra a texto completo del elegido por ser más descriptivo del verdadero estado de la enferma al momento de la valoración del expediente.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida, por indebida aplicación, del artículo 194.1.a) de la vigente Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, desde el 2-1-2016. Considera que está incapacitada de forma parcial para su profesión, dado que con claridad supera el 50% de limitación de movilidad del hombro rector, también afectada la musculatura, con signos ya severos. Que en la anterior valoración no presentaba. En una profesión de ordenanza que exige buena disponibilidad física, movimientos continuos y habituales con extremidad rectora y elevar el hombro por encima de la horizontal. Por lo que, en dicho porcentaje de más de 50% de su jornada, está afectado su rendimiento.

Pero, dado que el relato se mantiene subsistente, es cierto que acredita una agravación del estado previo que sirvió de fundamento a la precedente sentencia de esta sala que deniega el mismo grado de incapacidad permanente parcial ahora cuestionado, de nuevo. Lo que autoriza estar a las presentes limitaciones acreditadas objetivamente.

También, lo es, que la recurrida (como la precedente sentencia de esta sala), igualmente constatan y ello resulta inalterado en el recurso, que su profesión no implica la continuidad en el esfuerzo, reiteración de movimientos del hombro rector o elevación por encima de la horizontal que también pretende en el recurso (lo que no ha tenido éxito).

La revisión jurídica instada, de conformidad con el precepto invocado en el recurso, debe apoyarse en el relato de la instancia. Del que se deduce que, no siendo la materia propia de generalizaciones ni estandarizaciones en el reconocimiento o denegación de un determinado grado de incapacidad permanente, que debe estar al concreto grado de incapacidad funcional que se acredita en hechos probados para determinar el que corresponde ( STS, Sala 4ª, de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 ). Y, lo que no acredita la actora es el grave estado limitativo que pretende para su profesión, que con claridad niega la recurrida.

Siendo lo valorable, ciertamente, que el balance articular del hombro rector afectado es superior al 50%, y el muscular de mismo hombro es de 3-4/5, con cambios radiológicos severos en la articulación. Lo que no sucedía en la anterior valoración de la sala que deniega la situación de IPP a la actora. También que la limitación acreditada lo es a tareas de elevación del brazo por encima de la horizontal, carga de pesos, fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos con la articulación afectada. El relato fáctico de la recurrida contempla, de igual forma, que en su profesión de ordenanza de instituto, dichas limitaciones no alcanzan al importante porcentaje de afectación requerido en más del 33%, de su rendimiento normal en una jornada ordinaria.

A lo que ocasionales tareas como alguna de las descritas no es suficiente; ni siquiera si son habituales, pero no alcanzan este porcentaje del total requerido.

A efectos meramente orientativos, esta sala viene considerando la limitación superior al citado porcentaje en la movilidad articular del hombro rector del 50%, para el mismo reconocimiento pretendido. Pero, siempre con relación a profesiones que exigen un elevado componente de esfuerzo físico y movilidad de extremidades superiores y trabajos de riesgo. Entre las que se declara, no se incluye la de la actora, que no precisa estas tareas, para las que sin duda acredita limitación.

A las citadas por la parte impugnante en este sentido únicamente añadir a la propia sentencia de esta sala dictada en anterior reclamación de la actora de 26-4- 2016 (rec. 250/2016), que ya concluye que la citada limitación que supera este grado (50%), con un cuadro moderado (limitativo y no tanto por los signos de este grado analizados) pero que si la profesión no es de las consideradas de esfuerzo, confirma la resolución de instancia en cuanto exige que la profesión ha de ser de esfuerzo pero sin que se comparta el criterio diferenciador y limitativo que exige en dicha resolución la efectividad de tal merma en relación con la extremidad superior derecha completa.

Basta que afecte al hombro, siempre que esté relacionada con una profesión de esfuerzo que no es la de ordenanza, aunque en algunas ocasiones hayan de realizarse algunas tareas de especial exigencia. En cualquier caso, no se requiere de forma permanente empujar grandes pesos, ni manejo habitual de cargas ni el mantenimiento de posturas incómodas de forma reiterada y por largos períodos, que son las limitaciones reconocidas a la actora. En igual sentido, entre otras la sentencia de esta sala de fecha 20-6-2012 (rec. 373/2012 ), para un encargado de la construcción.

Si bien, en todas ellas se aclara -como por otra parte expone la parte recurrente-, que es un principio doctrinal susceptible de interpretación y que atiene a los datos fácticos acreditados en cada litigio. Aunque también que debe atenderse a la categoría profesional y no al concreto puesto de trabajo, dentro de los posibles en que se emplea o coloca al trabajador la empresa, en atención al 'ius variandi' empresarial.

Así, de su cuadro destaca, respecto de la incapacidad funcional, pues, no son las dolencias mismas, las tributarias del grado de incapacidad permanente reclamado, sino dichos déficit, definitivos y acreditados, objetivamente. Es decir, aun admitiendo que tras los tratamientos practicados la limitación del hombro rector consta y se suma dolor, que alcanza y supera el citado 50%, que como límite de movilidad viene exigiendo esta sala para el reconocimiento pretendido respecto de profesiones en que el esfuerzo con extremidades superiores es constante y moderado. Lo cierto es que la recurrida claramente concluye, que no alcanza en su profesión tan grave limitación o afectación del rendimiento habitual del tercio de su jornada. Sin que, aquí, concurran otros datos fácticos que permitan apartarse de este criterio.

Por lo que, se concluye como en la instancia, que la actora no acredita, el estado limitativo preciso, para entender que está limitada en el tercio de la jornada del grado de incapacidad permanente reclamado. Lo que supone, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Coral , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 13 de septiembre de 2016 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de losdiez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen publico de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dichaconsignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undeposito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el n0 3874 0000 66 0962 16.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0962 16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.