Sentencia Social Nº 690/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1937/2006 de 02 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001937/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1937/2006

Sentencia número: 690/2006

Mª P.Z.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a dos de octubre de dos mil seis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 1937/2006 formalizado por el Letrado D. Félix Rioja Alda en nombre y representación de Dª Luz contra la sentencia de fecha 27 DE DICIEMBRE DE 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID en sus autos número 46/05 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSS en reclamación de Incapacidad Permanente Total siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARIN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Dª Luz , DNI NUM000 , NAFSS NUM001 , nacida el 8-1-1953, figura afiliada a la Seguridad Social y encuadrada en el Régimen General, siendo la profesión ejercitada Cuidadora en residencia privada de atención a personas marginadas (Asociación Jesús Caminante) ocupándose de auxiliar en la higiene, comida y medicación y acompañar al médico a los asistidos que pueden ser dependientes o no dependientes. Permaneció en situación de IT derivada de enfermedad común desde el 20-12-2002 al 19-6-2004, siendo dada de alta por agotamiento de plazo.

Fue despedida en fecha 7-12-2004 (folio 173 de autos).

SEGUNDO.- Previa la correspondiente solicitud de declaración de incapacidad permanente de fecha 29-6-2004 el E.V.I. emitió dictamen en fecha 15-9-2004 recayendo en el expediente administrativo Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 20-9-2004 en la que se le deniega el derecho a ser declarada en situación de Invalidez Permanente en cualquiera de sus grados por "no alcanzar, consideradas las lesiones que se objetivan y la sintomatología subjetiva, el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente, de conformidad con el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo I 1994 de 20 de junio. (BOE 29-6-94), procediéndose a la extensión de la situación de Incapacidad Temporal, en aplicación de lo establecido en el artículo 131 bis, nº 1 del citado texto legal."

TERCERO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total es de 718,48 euros mensuales, con efectos económicos desde el día 20-9-2004.

CUARTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico:

"DMID tipo 2 con polineuropatia mixta sensitivo motora leve en EEII, HTA con retinopatía hipertensiva. Inestabilidad inespecífica, cefalea. Colicos nefríticos sin evidencia de litiasis actuales, osteopenia. Sd. ansioso depresivo reactivo moderado en seguimiento CSM.

Escoliosis dorso lumbar. Ba columna conservada en todos los niveles, sin signos clínicos ni radiológicos de compromiso radicular actual. MMSS conservado BA. MMII conservado pero refiere molestias álgicas inespecificas. Metatarsalgia Bilateral. Prescritas plantillas de descarga que no utiliza.

Aparato génito-urinario:

- Cólicos Nefrítico

- Urografía 04/04: sin evidencia de litiasis:

- Sd ansioso depresivo moderado reactivo seropram 20.0.0, rivotril 0-5-5-1-5, noctomid 0.0.1

Sistema nervioso y psíquico:

- Cefaleas. Y cuadros de mareo le da tiempo a sentarse. Tratamiento Tryptizol 75, 0.0.

Protocolo de electrodiagnóstico o de electroencefalograma:

- Sibelium 0.0.1, Neobrufem 600 si cefalea. RMN cerebral: sin alteración.

Otros aparatos y sistemas:

DMID tipo 2, EMG polineuropatía mixta sensitivo motora de intensidad leve en MMII.

- Colonoscopia: Espasticidad colónica sin otras alteraciones, eco abd: esteatosis hepática

Otros resultados de reconocimiento:

- Estudio neurofísíológíco dic 03 por mareos: Test de ortostatismo pasivo sin hipotensión. No síncopes, conclusión no hipotensión postural.

Otros reconocimientos específicos:

- No son necesarios.

Diagnósticos, con justificación y valoración:

- MDM tipo 2 con polineuropatia mixta sensitivo motora leve en EEII.

- HTA con retinopatía hipertensiva

- Inestabilidad inespecifica, cefalea. Colicos nefríticos sin evidencia de litiasis actuales, ostenopenia. Sd ansioso depresivo, reactivo moderado en seguimiento CSM.

Limitada para tareas de riesgo para si o terceros, y tareas de elevada responsabilidad, atención e iniciativa."

QUINTO.- El informe del médico forense de fecha 7-10-O5 concluye lo siguiente:

"La situación funcional laboral de Dª Luz consecutiva a la patología anteriormente descrita condiciona una limitación para realizar determinadas tareas de su profesión de cuidadora de ancianos en un albergue, al tener dificultad para realizar esfuerzos físicos, coger peso o aplicar fuerza con las manos."

SEXTO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Luz contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD (TGSS), debo absolver y absuelvo a dichas Entidades de las pretensiones deducidas en su contra, y, en consecuencia, declaro que el actor no se encuentra en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total, derivada de enfermedad común".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 6 de abril de 2006 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 13 de septiembre de 2006 señalándose el día 27 del mismo mes y año para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra sentencia que desestima la pretensión actora sobre incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidadora en residencia privada de atención a personas marginadas se interpone recurso que, en un primer motivo, al amparo del art. 191 b) LPL, se interesa la adición al ordinal 1º de un párrafo que recoja que fue despedida el 7.12.2004 por sufrir limitaciones funcionales que las hacían incompatibles con su trabajo, a lo que no se accede, porque además de irrelevante a los efectos del fallo, en la carta de despido no se hace referencia a limitaciones funcionales, ni sería un documento idóneo para acreditar tales extremos, ni la prueba testifical que también se invoca es medio de prueba idóneo para modificar en suplicación los hechos probados de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo procesal del art. 191 c) LPL , se denuncia la vulneración del art. 137 LGSS , y de la jurisprudencia que cita, censura jurídica que debe prosperar, porque al padecer la actora diabetes millitus insulino-dependiente con polineuropatía mixta sensitivo motora leve en extremidades inferiores, HTA con reinopatía hipertensiva, inestablidad inespecifica, cefaleas, cólicos nefríticos sin evidencia de litiasis actuales, osteopenia, síndrome ansioso-depresivo reactivo moderado en seguimiento, escoliosis dorsolumbar, balance articular conservado en todos los niveles, sin signos clínicos ni radiológicos de compromiso radicular actual, refiere molestias álgidas inespecificas en miembros inferiores conservando el balance articular en los superiores, metatarsalgía bilateral, está inhabilitada para realizar las principales funciones propias de su profesión ya que le exigen cargar pesos al movilizar a los pacientes, y adoptar postura forzadas, todo ello con un mínimo de seguridad y eficacia tal como se desprende además del informe medico- forense que pese a ser posterior al del EVI, es valorable como elemento de convicción.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, de fecha 27 de diciembre de 2005 , en autos nº 46/2005, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSS en reclamación de Incapacidad Permanente Total y, en su consecuencia, revocando la sentencia de instancia, declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidadora de personas marginadas derivada de enfermedad común, condenando al INSS a abonar a la actora una pensión del 75% de la base reguladora de 718,48 euros mensuales con fecha de efectos de 20.9.2004. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo nº 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000NºRecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel nº 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.