Sentencia Social Nº 690/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2195/2006 de 28 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002195/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00690/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015107, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2195/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Marcelina , ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 795/2005

C.A.

Sentencia número: 690/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintiocho de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2195/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Pilar Esteban Zaera, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 27 de MADRID, en sus autos número 795/2005, seguidos a instancia de Marcelina , parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. Borja David Vila Tesorero, frente a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE y las entidades recurrentes, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.-La actora Marcelina , con DNI NUM000 , nacida el 30-11-27, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , viene percibiendo pensión de jubilación desde que el I.N. S.S. por Resolución de 25-1-93 le reconoció tal prestación con efectos económicos de 1-12-1.992 un porcentaje del 100% de una base reguladora de 147.235 pesetas (884,90 euros).

SEGUNDO.- La actora vino prestando servicios para la demandada ONCE -Organización Nacional de Ciegos- desde el 11-11-1946 como Agente vendedor incluida en el Régimen General de la Seguridad Social, si bien las cotizaciones de la ONCE se efectuaron aplicando las normas previstas para el colectivo de Representantes de Comercio, incluyéndose en el Grupo I de cotización 5° aplicando los topes máximos establecidos para los representantes de comercio para cada año.

TERCERO.-Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para calcular la base reguladora de la pensión de jubilación fueron las producidas como consecuencia de la relación laboral prestada por la actora como Agente Vendedor en la empresa ONCE.

CUARTO.-E1 informe emitido por el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18-9-87 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes vendedores de la Once se encuentran dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de diciembre respecto a la formalización de la afiliación, altas y bajas, cotización y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de base de cotización por los números1 y 2 del artículo 67 , señalando que, de igual modo, resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su Disposición Transitoria tercera .

QUINTO.-En fecha 15-10-91 la Subdirección General de Asistencia Técnica Jurídica de la Seguridad Social comunicó a 1a T.G.S.S. que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15-3-91, la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio y le asigna el Grupo de Cotización 5°.

SEXTO.-En septiembre de 1.997 se emitió informe por la Subdirectora General del Ministerio de Trabajo, dirigido a la Inspección de Trabajo, y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de 1a Seguridad Social, sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el Grupo 5° de 1a escala, está afectada por el límite de esa máxima fijada cada año por el Gobierno para los Representantes de Comercio, puesto que la exclusión que la Orden 20-7-87 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de marzo del 2.000, se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de la ONCE, de la base de cotización prevista transitoriamente para los Representantes de Comercio, se ajusta a la Resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.

SEPTIMO.-En Sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2000 (Rec. 1.737/99 ) se declara de carácter común la relación laboral entre la ONCE y sus agentes vendedores y no de carácter especial, como venían haciendo los Convenios Colectivos suscritos entre la entidad y los representantes del personal desde 1.984.

OCTAVO.-Las retribuciones realmente percibidas por la actora en el periodo de diciembre de 1.984 a noviembre de 1.992 ascendieron a las cantidades que figuran en el documento acompañado al escrito de demanda bajo el epígrafe Base de Cotización, que se da aquí por reproducido y que obra igualmente en el expediente administrativo.

De dichos salarios resulta una base reguladora de la pensión de jubilación de la actora de 161.753 pesetas (972,16 euros).

NOVENO.-En fecha 2-10-01 la T.G.S.S. comunicó al sindicato Comisiones Obreras que había trasladado instrucciones a las Direcciones Provinciales para que las cuotas relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE devengadas a partir del 1-10-01 se calculen y liquiden con arreglo a las normas comunes sobre la materia vigente en el Reglamento General de Cotización.

DECIMO.- Formuló la actora el 6-4-05 escrito solicitando la modificación de la base reguladora que fue desestimada. Formulada reclamación previa fue desestimada por Resolución de 10-8-05."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimaron las excepciones de falta de agotamiento de la vía previa e incompetencia de jurisdicción y se estimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24 de abril de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de diciembre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previa desestimación de las excepciones de falta de agotamiento de la vía previa e incompetencia de jurisdicción, ha estimado la demanda, declarando el derecho de la demandante a percibir una prestación de jubilación con arreglo a la base reguladora que señala, más las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar, con efectos económicos desde diciembre de 2004, condenando a la demandadas a estar y pasar por tal declaración y al INSS al pago de la misma.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la Entidad Gestora, denunciando en el primer motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , la infracción de los arts. 3.1 b) y 2 b) LOPJ , al rechazar la sentencia de instancia la incompetencia del orden social para conocer de la cuestión suscitada ya que ésta, a juicio de la parte recurrente, es materia de gestión recaudatoria.

El motivo, como ya ha resuelto esta Sección de Sala en supuestos similares, ha de rechazarse ya que, al margen del posible error en la identificación de los preceptos legales denunciados, esta jurisdicción tiene competencia para resolver la cuestión planteada en la demanda.

La pretensión de la parte demandante se refiere al incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación por existir una infracotización en el periodo sobre el que se calcula aquélla. Para resolver sobre este extremo basta, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, fijar el importe de las bases de cotización que hubiera correspondido realizar por los servicios prestados como vendedores del cupón, sin que el hecho de tener que determinar aquéllas venga a desviar la competencia de este orden jurisdiccional para resolver la pretensión que se le presenta, cuando el articulo 4 de la LPL dispone que la competencia se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo las que afecten al ámbito penal y a la Ley Concursal.

Además, la sentencia que se cita en el recurso, del TSJ de Aragón, de 6 de febrero de 2003 no está reconociendo la competencia del orden contencioso administrativo para resolver una cuestión como la que aquí nos ocupa sino que allí se reclamó por el trabajador una determinada cotización, sin relación alguna con prestaciones causadas lo que, indudablemente, era no era competencia del orden social

SEGUNDO.- En el segundo motivo denuncia la infracción del art. 162.1 y 109 LGSS , en relación con el art. 23 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre . La parte recurrente considera que las bases de cotización sobre las que se ha calculado la base reguladora no se corresponden con los salarios reales de la demandante ya que aquélla se ha configurado con las correspondientes al tope de tarifa cinco.

El motivo no puede prosperar porque en el relato fáctico se indica que las retribuciones realmente percibidas pro la actora en el periodo de diciembre de 1984 a noviembre de 1992 son los que figuran en un determinado documento y esas cuantías son las que se han tomado en consideración para determinar la base regulado (hecho probado 8º que la sentencia de instancia justifica haberlo obtenido de la prueba documental y del propio expediente administrativo en el que la Entidad Gestora no objetó nada al respecto). Ante tal dato fáctico es imposible admitir que la sentencia de instancia haya incurrido en la infracción legal que se denuncia ya que para ello hubiera sido necesario modificar el relato fáctico y la parte recurrente no ha propuesto tal medida.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción de la jurisprudencia recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1993 y 12 de diciembre de 19993 , en relación con lo dispuesto en el art. 10.5 LGSS de 1974. Se dice por la Entidad recurrente que la sentencia de instancia no ha aplicado determinada normativa que estipula que las cotizaciones durante el periodo de 1987 a 1990 serían inferiores a las del grupo 5º de forma que la equiparación con los representantes de comercio sería realizada de forma gradual.

El motivo tampoco puede admitirse porque en lo que se refiere al a doctrina jurisprudencial que dice ignorada nada se razona en el recurso sobre la misma ya que tan solo se invoca un RD y OM que no son los que realmente denuncia y respecto de ellos afirma que el juez de instancia no los ha aplicado.

El art. 10.5 LGSS tampoco ha sido infringido por la resolución impugnada por cuanto que en ella no se ha negado ninguna competencia al gobierno para disponer de la integración o no. Aquí nos encontramos con un trabajador que bajo una relación laboral común ha percibido una determinada retribución y al alcanzar la edad de jubilación solicita una prestación conforme a las bases de cotización que realmente correspondía haber realizado.

Por otro lado, si, como afirma la entidad recurrente, la cotización ha sido correcta hasta octubre de 2001 y que la calificación de relación laboral ordinaria que se otorgó al colectivo de vendedores de la ONCE no implicaba que desde el principio tuvieran tal condición. Pero tal afirmación debe negarse porque el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de octubre de 2004 , dictada en Sala General y otras posteriores, afirmó que "se resolvió la cuestión de fondo controvertida, relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio , o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar, optando por esta segunda solución de acuerdo con la doctrina sentada por la Sentencia de esta misma Sala de fecha 26 de setiembre de 2.000 (rec. 1737/1999 ), que partiendo de que la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores es la laboral común u ordinaria, declaró que la cotización por estos trabajadores se ha de llevar a cabo de acuerdo con la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, otorgándose eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado".

CUARTO.- En el último motivo se pretende hacer recaer sobre la ONCE la responsabilidad en la infracotización que se ha declarado existente, denunciando a tal fin la infracción de los arts. 126.2 LGSS y 94 a 96 LSS.

Este motivo debe rechazarse. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en sus sentencias de 28 de octubre de 2005 (R. 4928/04) y 20 de febrero de 2006 (R. 125/05) y 6 de julio de 2006 (R. 537/05 ). El citado Tribunal, tras exponer sus doctrina en la materia según la cual "si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder", concluye diciendo que "....en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

En el caso que nos ocupa, al margen de las actuaciones que, en el ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder en derecho, haya podido tener la ONCE para poder definir o determinar la situación legal de sus agentes vendedores, lo cierto es que ésta, en atención de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las situaciones que permiten declarar la responsabilidad empresarial en supuestos de falta de cotización o infracotización, no ha tenido una voluntad deliberadamente rebelde en el cumplimiento de sus obligaciones de cotización.

Como hemos dicho en ocasiones anteriores "lo que revelan los hechos probados, incluso desde los documentos invocados por la parte recurrente, incorporados a la prueba documental de la ONCE, es que ésta desde septiembre de 1987 dirigió diferentes consultas a la Administración para la aclaración de la situación de aquel colectivo y su equiparación a los representantes de comercio, sin que en ninguna de ellas se le diera una interpretación distinta a la no equiparación con los representantes de comercio ni a la inaplicación de los topes generales del grupo 5. Es indudable que la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la existencia de una relación laboral ordinaria impactó en el sistema de Seguridad Social alterando los criterios que hasta entonces se mantenían por las Entidades de la Seguridad Social pero, en ningún caso, aquellos eran decisión y conducta de la ONCE que en ningún momento cotizó por debajo de lo que le era exigido. El que la Tesorería General de la Seguridad Social o la Entidad Gestora, como dice la recurrente, tuvieran una disposición contraria o favorable a otro tipo de cotización resulta irrelevante en este caso porque lo que aquí se debe valorar no es la disposición de los organismos de la Seguridad Social en el cumplimiento de la normativa sino la de la empresa y en este caso, la de la ONCE que se sometió a lo que le fue impuesto.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid, de fecha veintidós de diciembre de dos mil cinco , en los autos, seguidos ante el mismo a instancia de Marcelina , frente a las entidades gestoras recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2195-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.