Sentencia Social Nº 690/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 924/2013 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de octubre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000924/2013, interpuesto por D. Edmundo , frente a Sentencia 000467/2013 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000630/2013-00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Edmundo , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandado/a el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL DE SANTA CRUZ DE TENERIFE y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 02 de octubre de 2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Edmundo tuvo contrato de trabajo por cuenta de D. Hugo , para prestar servicios como abogado, desde el 26 de septiembre de 2006 hasta que el 30 de junio de 2010 su empleador le dio de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social por despido. Según el certificado de empresa, el salario mensual diario prorrateado percibido por el demandante ascendía a 57,14 euros. SEGUNDO.- D. Edmundo no presentó ninguna reclamación contra la extinción de su contrato de trabajo con D. Hugo . TERCERO.- El 6 de julio de 2010 D. Edmundo presentó solicitud de reconocimiento de prestaciones por desempleo derivadas del cese en el trabajo por cuenta de D. Hugo . CUARTO.- El 27 de julio de 2010 D. Edmundo presentó ante el Servicio Público de Empleo solicitud de pago único de la prestación contributiva por desempleo, para constituirse como trabajador autónomo, en la actividad de despacho de Abogados, indicando que la actividad se realizaría en la calle El Pilar, 5, Piso 5º, Oficina 18, Despacho 2, de Santa Cruz de Tenerife. QUINTO.- En la memoria de viabilidad del proyecto se calculó que el coste total de la inversión inicial ascendía a 10.734,71 euros, correspondiendo 1.000 a fianza del alquiler, 6.174 euros a acondicionamiento del local, 1.173,67 euros a mobiliario, 1.744,05 euros a equipos informáticos y 624,99 euros a otros gastos. SEXTO.- A la solicitud de pago único el actor acompañó un 'precontrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda', suscrito entre él y D. Hugo , por el cual el segundo arrendaría al demandante el 'Despacho número Dos' de la oficina 18 de la planta 5ª del edificio con el número 5 de la calle El Pilar de Santa Cruz de Tenerife, estipulándose que el inmueble se arrendaría amueblado; que el mismo debía usarse como oficina o despacho de abogados; que la renta mensual ascendería a 500 euros; que todos los gastos de luz, agua, comunidad y tasa de recogida de basuras serían por cargo del arrendatario; y que el arrendatario debía entregar una fianza de 1.000 euros. SÉPTIMO.- D. Edmundo también aportó varios presupuestos y facturas pro forma relativas a mobiliario, equipos informáticos y reforma del local. OCTAVO.- El Servicio Público de Empleo concedió la capitalización de la prestación por desempleo, por un importe de 10.716,71 euros en resolución de fecha 28 de septiembre de 2010, en la que se dio al actor plazo de 30 días para presentar justificantes de la inversión realizada. NOVENO.- El 11 de noviembre de 2010 D. Edmundo presentó ante el Servicio Público de Empleo Estatal facturas de obras de reforma en el inmueble y de adquisición de mobiliario y material, junto con documentos bancarios de transferencia en pago de las facturas, y copia del contrato de arrendamiento de local que reproducía los términos del precontrato acompañado a la solicitud de pago único. DÉCIMO.- Desde el mes septiembre de 2010 D. Edmundo está en alta en el régimen de trabajadores por cuenta propia. UNDÉCIMO.- A instancias del Servicio Público de Empleo Estatal la Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició el 22 de septiembre de 2011 actuaciones inspectoras, citando al demandante para que compareciera ante la inspección de trabajo, lo que el mismo verificó el 20 de octubre de 2011 aportando libro de visitas y facturas de los servicios profesionales prestados desde julio de 2011, en total 11 facturas de las cuales 8 se correspondían a servicios prestados para D. Hugo . DUODÉCIMO.- Ante la inspección el demandante manifestó que en virtud de un acuerdo amistoso con D. Hugo éste corría con los gastos de suministros, agua, luz y teléfono, y el actor no tenía que pagar la renta estipulada en el contrato, y que D. Hugo era quien le facilitaba la mayor parte de sus clientes. DECIMOTERCERO.- El 9 de diciembre de 2011 la inspección de trabajo y seguridad social se personó en el número 5 de la calle El Pilar de Santa Cruz de Tenerife, sin que pudiera acceder al despacho número 2 de la oficina 18 de la 5ª planta al encontrarse la misma cerrrada, observando que en el portal del edificio no había ningún cartel que anunciara al actor pero sí uno que indicaba 'Claverie abogados'. DECIMOCUARTO.- La Inspección de Trabajo extendió acta de infracción número NUM000 en fecha 10 de enero de 2012, considerando que D. Edmundo había incurrido en la falta muy grave del artículo 26.1.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (connivencia con el empleador para obtener de forma indebida las prestaciones de pago único), proponiendo como sanción la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 30 de junio de 2010 y el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. DECIMOQUINTO.- El demandante formuló los días14 de febrero y 13 de abril de 2012 pliegos de descargo a la anterior acta de infracción, alegando que D. Hugo lo había despedido por causas objetivas, estando conforme con la concurrencia de las causas y con la indemnización ofrecida, pero que desde septiembre de 2010 estaba realizando su actividad como autónomo. Al escrito de alegaciones acompañó copia de la carta de despido, documento de finiquito referido al cobro de una indemnización de 1.500 euros. DECIMOSEXTO.- El 1 de junio de 2012 la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal en Santa Cruz de Tenerife dictó resolución imponiendo a D. Edmundo la sanción de extinción de las prestaciones por desempleo desde el 1 de julio de 2010, sin sanción accesoria de exclusión de la prestación durante un año, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. DECIMOSÉPTIMO.- Se intentó notificar al actor la resolución por correo con acuse de recibo, viniendo devuelta por 'ausente', y procediéndose a la notificación por edictos el 8 de febrero de 2013. DECIMOCTAVO.- En el contrato de trabajo de D. Edmundo con D. Hugo se indicaba que el centro de trabajo estaba en Adeje. DECIMONOVENO.- D. Hugo tiene su oficina principal en la Avenida de Moscú, 5, Playa Las Américas, Adeje. VIGÉSIMO.- Otra persona que estuvo en alta por cuenta de D. Hugo fue dado de baja también el 30 de junio de 2010, y suscribió con su antiguo empleador un contrato de arrendamiento para el 'Despacho número uno' de la oficina 18 del piso 5º del número 5 de la Calle del Pilar de Santa Cruz de Tenerife, para realizar la actividad de abogado, habiendo igualmente solicitado el reconocimiento de prestaciones de desempleo en pago único. VIGESIMOPRIMERO.- Las facturas emitidas por D. Edmundo entre 2010 y 2011 son las siguientes:

Nº factura

Fecha

Cliente

Importe neto

NUM001

30/09/2010

D. Hugo

1.500 €

NUM002

30/11/2010

D. Hugo

3.000 €

NUM003

10/12/2010

D. Hugo

500 €

NUM004

30/12/2010

D. Hugo

1.000 €

5/2010

29/10/2010

'Cráter de Creación, S. L.'

470,58 €

NUM005

31/01/2011

D. Hugo

1.500 €

NUM006

28/02/2011

D. Hugo

1.500 €

NUM007

31/03/2011

D. Hugo

1.500 €

4/2011

04/07/2011

O. A. Deportes de La Laguna

472,23 €

5/2011

31/05/2011

'Invermira, S. L.'

187 €

NUM008

15/07/2011

D. Hugo

781,49 €

7/2011

17/10/2011

'Cráter de Creación, S. L.'

500 €

8/2011

22/12/2011

Cámara de Comercio Industria y Navegación de Santa Cruz de Tenerife

335,97 €

VIGESIMOSEGUNDO.- En 2012 las facturas emitidas por el demandante fueron las siguientes:

Nº factura

Fecha

Cliente

Importe neto

1/2012

31/01/2012

'Europe Inmuebles C.S.G., S. L.'

200 €

2/2012

29/02/2012

'Europe Inmuebles C.S.G., S. L.'

200 €

NUM009

01/02/2012

C. P. DIRECCION000

350 €

4/2012

01/02/2012

Cámara de Comercio Industria y Navegación de Santa Cruz de Tenerife

335,97 €

5/2012

30/03/2012

'Europe Inmuebles C.S.G., S. L.'

200 €

6/2012

30/04/2012

'Europe Inmuebles C.S.G., S. L.'

200 €

NUM010

09/05/2012

D. Hugo

2.602,18 €

8/2012

31/05/2012

'Europe Inmuebles C.S.G., S. L.'

200 €

9/2012

29/06/2012

'Europe Inmuebles C.S.G., S. L.'

200 €

NUM011

18/06/2012

C.P. DIRECCION001

277,20 €

11/2012

31/07/2012

'Cráter de Creación, S. L.'

400 €

12/2012

31/07/2012

'Europe Inmuebles C.S.G., S. L.'

200 €

13/2012

31/08/2012

'Europe Inmuebles C.S.G., S. L.'

200 €

NUM012

24/08/2012

Josefina

800 €

NUM013

30/08/2012

Leandro y otra

700 €

16/2012

28/09/2012

'Cráter de Creación, S. L.'

400 €

17/2012

26/10/2012

'Granero Bar, S. L.'

382 €

18/2012

28/09/2012

'Europe Inmuebles C.S.G., S. L.'

200 €

19/2012

31/10/2012

'Europe Inmuebles C.S.G., S. L.'

200 €

20/2012

19/11/2012

'Instituto Canario de Investigaciones en la Construcción, S. A.'

395 €

21/2012

30/11/2012

'Europe Inmuebles C.S.G., S. L.'

200 €

22/2012

31/12/2012

'Europe Inmuebles C.S.G., S. L.'

200 €

VIGESIMOTERCERO.- Las facturas NUM001 y NUM002 , y NUM005 , NUM006 y NUM007 recogen como concepto un 'asesoramiento jurídico integral' prestado durante un determinado mes. VIGESIMOCUARTO.- Mientras el actor estaba dado de alta por cuenta de D. Hugo no tenía pactada exclusividad con el mismo y podía llevar sus propios clientes, lo que hacía en ocasiones. VIGESIMOQUINTO.- El día 5 de marzo de 2013 la parte demandante presentó reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada el 10 de abril de 2013.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Edmundo , y, en consecuencia, absuelvo a la demandada Servicio Público de Empleo Estatal de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Edmundo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor por entender que la relación laboral por cuenta ajena no se extinguió de forma efectiva, sino que continuó bajo la apariencia superficial de una prestación de servicios por cuenta propia, determinando un cobro indebido de las prestaciones por desempleo, pues el cese en el trabajo por cuenta ajena no fue real y cumpliéndose el tipo sancionador del artículo 26, apartados 1 y 3,de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social . Contra dicha resolución ha interpuesto recurso el demandante, interesando en primer termino al amparo del articulo 193. b) de la LRJS la revisión de los hechos probados. Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

Se solicita en el recurso la revisión del hecho probado undécimo proponiendo la siguiente redacción: 'Undécimo.- A instancias del Servicio Público de Empleo Estatal la Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició el 22 de septiembre de 2011 actuaciones inspectoras, citando al demandante para que compareciera ante la inspección de trabajo, lo que el mismo verificó el 20 de octubre de 2011 aportando libro de visitas y facturas de los servicios profesionales prestados. Con posterioridad, y en fecha 13 de abril de 2012 el demandante vino a aportar a la Inspección de trabajo 13 facturas y finalmente en el acto de la vista del juicio se aportó por el actor el total de 39 facturas emitidas emitidas por el señor Edmundo , de las cuales 11 se correspondían a servicios prestados para D. Hugo '. Fundamenta su pretensión en los documentos que constan en las páginas 116 a 128 y 283 a 325 del expediente. Los documentos en los folios 116 a 128 son copia de 13 facturas sin que figure la fecha de aportación en la inspección, los documentos 283 a 325 consisten en las facturas aportadas en el acto del juicio por el demandante ,la revisión no prospera pues no tiene relevancia, pues en los hechos probados vigésimoprimero y vigésimosegundo se desglosan las fechas importes y clientes que constan en la facturación.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado duodécimo de la sentencia proponiendo la siguiente redacción: 'Duodécimo.- Ante la inspección, el demandante vino a manifestar que existía una buena relación con su antiguo empleador, lo que propició que, en un principio, el demandante no tuviera que abonar la renta estipulada en el contrato de arrendamiento mientras la actividad por cuenta propia del demandante comenzara a generar los suficientes rendimientos como para hacer frente a los gastos señalados que si serian exigidos por el empresario en todo caso, junto con el resto de suministros, desde el momento de adquisición por parte del actor de la suficiente capacidad económica que lo posibilitara. Que el demandante recibía encargos profesionales de Don Hugo , siendo remunerado por estos'. Basa la revisión en lo manifestado por el actor en sus escritos de descargo, folios 102 a 106 y 129 a 131, así como en lo manifestado por el empresario en su declaración testifical el día del juicio. No se accede a la modificación, conforme al artículo 193.b de la LRJS la revisión de los hechos declarados probados, sólo puede realizarse a la vista de las pruebas documentales y periciales y no puede basarse en la declaración de testigos ( STS de 16-5-90 ). En relación a la documental, el referido hecho probado se basa en el acta de la inspección, sin que tenga eficacia revisoria las propias manifestaciones de la parte contenidas en el pliego de descargo.

En tercer lugar el demandante pretende la revisión del hecho probado decimonoveno, solicitando que se añada el párrafo siguiente: 'El despacho profesional de D. Hugo se encuentra situado en la Avenida de Moscú 5,Playa de las Américas Adeje.' La revisión tampoco prospera pues igualmente se apoya en la declaración del testigo.

SEGUNDO.- El demandante por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española que consagra la tutela judicial efectiva evitando que se produzca indefensión, así como el derecho la presunción de inocencia. Indica que el Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que la presunción de inocencia se aplica en el ámbito del derecho administrativo sancionador, todo ello con cita de las Sentencias del TC 36 y 37 /85 , 6 y 81/88 , 30/92 , 97/93 y 53/95 y 172 de 20 de junio de 2005 . Alega el recurso que en el procedimiento a través de la deformación y mala interpretación de unos hechos concretos se crean indicios como único medio de prueba para considerar cometida la infracción lo que atenta de forma global contra el contenido del artículo 24.2 de la Constitución Española . Señala que si bien fue indemnizado con un importe inferior al que le hubiera correspondido eso se justifica por la buena relación personal que el demandante mantenía con el empresario y que conocía la comprometida situación económica en que se encontraba el empleador quien a su vez ofreció al actor un cierto margen de retraso en el abono del arrendamiento existiendo la causa económica para proceder al despido.

El recurrente añade que la resolución impugnada manifiesta que el demandante continuó realizando su trabajo como abogado en el inmueble propiedad del anterior empleador, sin que se constatara por parte de la inspección, por mera desidia, los detalles de la distribución espacial del despacho del arrendador, ni se constataran por el juzgador las vicisitudes posteriores. En relación al razonamiento de la sentencia referente a que el demandante no se publicitara en el referido inmueble y que, sin embargo, si había un cartel de 'Claverie Abogados', señala el recurso que no existía obligación alguna sobre publicidad en el ejercicio del abogacía, en tanto que el mencionado cartel tan solo remitía a otra oficina del antiguo empleador donde si desarrollaba una actividad efectiva en su despacho. En cuanto a los gastos corrientes de agua luz y que no se le exigió fianza, explica que se trataba de una situación transitoria dada la frágil situación económica de la unidad familiar y el aprecio personal que se había desarrollado. Añade que el antiguo empresario no era el principal cliente del actor como queda constatado a través de las facturas, y que el dato de que algunas facturas coincidan con el importe de la retribución anterior, no tiene por qué implicar que tales cantidades supongan retribución por cuenta ajena, sino que tal coincidencia implica que no había necesidad de ocultar nada, y que las cuantías pactadas se ajustaban al nivel de intervención del letrado que los percibía.

El actor indica que según las STS de 15 de abril de 1990 y 29 de diciembre de 19909 es nota de ajenidad las decisiones concernientes a las relaciones de mercado, selección clientela y tareas y estas decisiones desde el despido recaían sobre el actor y no sobre su antiguo empleador. Manifiesta igualmente que en el presente supuesto no concurrían los indicios más comunes de dependencia como la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por este y sometimiento a horario como exige la STS de 23 de octubre de 1998 .

Alega asimismo la infracción de los artículos 1 , 3 y 7 del RD 1044/1985 por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único. Señala que la capitalización por desempleo y la acreditación de todos los requisitos no ha sido en ningún caso discutida por la inspección de trabajo y que la reclamación de la entidad gestora solo procede por la ausencia de los requisitos esenciales para la obtención de la prestación o cuando una vez concedida dejan de concurrir o cuando se demuestre que la prestación ha sido obtenida en fraude de ley. Concluyendo que el actor al ser despedido y ante la imposibilidad de encontrar nuevo empleo se vio obligado a iniciar la actividad profesional por cuenta propia sin la seguridad y estabilidad de rendimientos económicos con la que contaba cuando se hallaba empleado por cuenta ajena.

La jurisprudencia constitucional, a partir de la STC. 19/1981, de 8 de junio viene manteniendo que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Así los principios esenciales reflejados en el artículo 24 CE en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, pero solo en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución , sin que se trate por tanto de una aplicación literal.

Señala la jurisprudencia que el valor probatorio de las actas elaboradas por los servicios administrativos de inspección, puede ser eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no debe confundirse la presunción de validez de los actos administrativos con aquélla, siempre que la actuación administrativa pueda ser revisada por los órganos jurisdiccionales. La traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance y solo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno y que el respeto a los derechos que declara el art. 24 de la Constitución no implica negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria.

Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( SSTS 5 diciembre de 1997 , 16 de enero, 6 de marzo y 5 de diciembre de de 1998 ). Ese valor probatorio solo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1980 ). A su vez, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia ( STS 11 de abril de 1995 ). Y la presunción de veracidad de las actas no supone estrictamente que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( SSTS de 29 de junio de 1998 y 27 de abril de 1998 ).

Como señala reiteradamente el Tribunal Constitucional el juicio de reproche inherente a la actividad sancionadora puede tener que formularse a partir de una prueba indiciaria, siempre que ésta cumpla las condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional: 'los indicios han de estar plenamente probados, -no puede tratarse de meras sospechas-, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta tipificada.' Igualmente recuerda que para distinguir entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de simples sospechas, conviene recordar que una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, a considerar probados los hechos constitutivos de la infracción. Puede ocurrir, no obstante, que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos. En este caso, el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la más conveniente.( SSTC 229/1988 y 340/2006 entre muchas otras).

En esta línea la STC 172/05 invocada en el recurso señala expresamente 'el derecho a la presunción de inocencia, incluso en el ámbito del derecho administrativo sancionador ( SSTC 45/1997, de 11 de marzo ; 237/2002, de 9 de diciembre , FJ 2), no se opone a que la convicción del órgano sancionador se logre través de la denominada prueba indiciaria, declaración parecida a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del art. 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria , § 5). Mas cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar, no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado, sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. En suma, ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común. Es esa, como hemos dicho, la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una 'comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 45/1997, de 11 de marzo, FJ 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre, FJ 2 ; 135/2003, de 30 de junio , FJ 2 , por todas). Nuestro control de razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia, puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En el último caso este Tribunal ha afirmado que ha de ser esencialmente cauteloso, por cuanto son los órganos sancionadores los únicos que tiene un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria. Por ello hemos afirmado que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 135/2003, de 30 de junio , FJ 2, por todas).'

En el presente supuesto la sentencia de instancia ha constado los siguientes datos objetivos: el actor tuvo contrato de trabajo para prestar servicios como abogado durante casi cuatro años y con salario diario de 57,14 euros. Es despedido por causas objetivas el 30 de junio de 2010, suscribe finiquito referido al cobro de una indemnización de 1.500 euros, no consta documentación bancaria que acredite la entrega, y la indemnización que le hubiera correspondido ascendía a 4380,73 euros. El 6 de julio de 2010 solicita prestación contributiva de desempleo para constituirse como trabajador autónomo en la actividad de despacho de abogados en Calle El Pilar 5 , Piso 5, Oficina 18 en Santa Cruz. El actor suscribe contrato de arrendamiento con su antiguo empleador, en relación a dicho inmueble que se arrendaría amueblado, se estipulaba una renta mensual de 500 euros así como el abono por el arrendatario de todos los gastos , y que tenía que entregar una fianza. El actor ante la inspección de trabajo, el 20 de octubre de 2011 manifiesta que por un acuerdo amistoso con su antiguo empleador no tenia que pagar la renta, y que era este quien corría con los gastos de agua luz y quien le facilitaba la mayor parte de los clientes. En el portal del inmueble constaba un cartel en el que indicaba claveire abogados, el apellido de su empleador, y no el nombre del actor. En los años 2010 y 2011 el actor emitió 13 facturas y en 8 de ellas el cliente era su antiguo empleador, constando en cinco de ellas como concepto el asesoramiento jurídico integral y las cantidades percibidas por el demandante al mes de su antiguo empleador eran del mismo importe.

La STS de 29 de diciembre de 1999 invocada en el recurso con cita de las Sentencias de 15 de abril de 1990 y 23 de octubre de 1998 , que igualmente se invocan por el demandante, señala que los elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato, son la ajeneidad y la dependencia, entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa. Indica que el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía, aunque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma' y 'también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial'.

La sentencia de instancia a traves de un análisis pormenorizado de la prueba practicada, considera acreditados una serie de hechos y analizando las alegaciones de las partes, llega a la conclusión de que la actividad desempeñada por el demandante no era coherente con el desempeño de una actividad por cuenta propia, sino con un trabajo por cuenta ajena. Las alegaciones realizadas por el demandante en el recurso, parten de extremos que no tienen reflejo en hechos probados (así la existencia de un acuerdo amistoso, o que el cartel identificativo de la titularidad del despacho en realidad remitía al despacho profesional del antiguo empleador o tiene en cuenta el importe de las facturas emitidas con posterioridad a la actuación inspectora),o no son de la entidad suficiente para justificar los hechos constatados (que no existera obligación alguna sobre publicidad en el ejercicio del abogacía, no justifica que en el rótulo apareciera el nombre del empleador y no del demandante, o que la coincidencia con las cantidades percibidas mensualmente durante la relación mensual no implica de forma necesaria que no era perciso ocultar nada). Por lo tanto aisladamente no se justifican los datos por los que el juzgador concluye que no existia actividad por cuenta propia y mucho menos, si se tienen en consideración conjuntamente tales extremos. Así pues como concluye la sentencia de instancia la prestación de servicios en un local propiedad del antiguo empleador identificado frente a terceros como su despacho, quien además paga los gastos sin repercutirlos en el actor y abonaba al demandante una retribución fija implica una prestación de servicios bajo las notas de dependencia y ajeneidad y no por cuenta propia, de este modo la relación laboral no se extinguió el 30 de junio de 2010, sino que continuó bajo la cobertura de una prestación de servicios por cuenta propia, por lo cual se generó un cobro indebido de prestaciones al no concurrir los requisitos necesarios para su percepción, el cese en el trabajo, por lo que tampoco se vulneran los artículos 1.3 y 7 del Real Decreto 1044/1985 , ya que el presupuesto para el percibo de pago único de la prestación de desempleo conforme al artículo 1 es ser titular del derecho a la prestación por desempleo del nivel contributivo por haber cesado con carácter definitivo en su actividad laboral. Todo lo cual determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Edmundo contra la Sentencia 000467/2013 de 2 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Otros derechos laborales individuales, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a .