Sentencia Social Nº 690/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 648/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00690/2015

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103868

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000648 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000936 /2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Encarna

ABOGADO/A:ASESORIA JURIDICA CC.OO.

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:I N S S

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ZARAGOZA INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 648/2015

Sentencia número 690/2015

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a once de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 648 de 2015 (Autos núm. 936/2012), interpuesto por la parte demandante Dª Encarna , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 29 de julio de 2015 ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Encarna , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 29 de julio de 2015 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Encarna , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- Encarna , nacida en Argentina el día NUM000 de 1955 y de nacionalidad italiana, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con NASS NUM001 y trabajaba como operaria de hostelería desempeñando tareas tanto de lavandería como de limpieza.

SEGUNDO.- La trabajadora ha cotizado en España 1.827 días y en Argentina 1.795 días.

TERCERO.- Por Encarna se instó el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común en España.

El INSS, previos trámites pertinentes, mediante Resolución de fecha 28-9-12, deniega el reconocimiento de la Incapacidad Permanente en cualquiera de sus grados por considerar que las lesiones no alcanzaban la gravedad suficiente para considerar disminuida o anulada su capacidad laboral.

El dictamen del EVI determinó como cuadro clínico residual: 'secuelas de la poliomielitis, hipoacusia, cefalea tensional, astigmatismo, presbicia, cuadro ansioso depresivo'y le reconoció como limitaciones orgánicas y funcionales el evitar ejercicios forzados y pesados así como evitar permanecer de pie continuamente.

Interpuesta reclamación administrativa previa, fue desestimada por Resolución de fecha de salida de 20-11-12, quedando abierta la vía judicial.

CUARTO.- La actora solicitó igualmente en Argentina el reconocimiento de la Incapacidad (Jubilación por Invalidez) que fue denegada por Resolución de fecha 30-1-14 dictada por el ANSES- Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de Argentina- por falta de prueba y/o documentación médica.

QUINTO.- La base reguladora mensual para contingencias comunes asciende a 904 euros'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por Dª. Encarna contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación la actora, formulando un motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita que la revisión del hecho probado tercero y la adición de un hecho probado nuevo.

En el hecho probado tercero se describe el cuadro secuelar de la demandante. La Jueza de instancia considera probado que la accionante padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales reseñadas en el dictamen del EVI. Y en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se afirma, con valor fáctico, que 'por el EVI se deja constancia de patologías lumbares, cervicales y articulares (...) englobadas como secuelas de la poliomielitis. En los informes médicos de salud pública se deja constancia de dismetría en extremidades inferiores, en huella plantar izquierda hallux valgus y metatarsalgia anterior, en pie derecho acortamiento de 1º radio respecto al 2º y garra de este 2º dedo, por otro lado cervicalgias, lumbalgias y contracturas musculares causadas por enfermedades de tipo degenerativo en columna vertebral además de la hipoacusia, problemas oculares y el trastorno ansioso depresivo (...) la pericial (...) destacó (...) los problemas articulares y degenerativos que suponen la pérdida de fuerza y destreza en las dos manos'.

SEGUNDO .- La Jueza 'a quo' ha aplicado una máxima de experiencia de apreciación de la prueba que podría sintetizarse en los términos siguientes: 'Atribuir, en principio, valor probatorio prevalente al informe médico de síntesis o al dictamen del EVI, en atención a la experiencia e imparcialidad de sus integrantes'. Esta máxima de experiencia, aplicada en multitud de sentencias, supone que el Juez atribuye mayor credibilidad a las secuelas reseñadas en los citados informes, por la imparcialidad que atribuye a los facultativos que redactan los informes médicos de síntesis y a los funcionarios y al personal estatutario que integran los EVI.

La parte recurrente considera que sus dolencias y limitaciones son más graves que las reseñadas por el Juez de instancia, sustentando su pretensión en un informe médico y en la pericia médica ratificada en el plenario. A juicio de esta Sala, ponderando las circunstancias concurrentes, las pruebas invocadas por la parte recurrente en apoyo de esta pretensión revisora: la pericia médica de parte y el citado documento, no demuestra el error probatorio de instancia al considerar acreditado que la actora padece las dolencias y limitaciones reseñadas en el dictamen del EVI. Los medios probatorios en los que se sustenta la pretensión revisora no tienen una virtualidad probatoria que demuestre, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error fáctico de instancia en relación con el cuadro secuelar de la demandante, lo que conduce al fracaso de este motivo.

TERCERO .- Respecto de la pretensión de adición de un nuevo hecho probado, la parte recurrente pretende añadir que se le ha reconocido un grado de discapacidad del 65 por 100, así como las dolencias que motivaron dicho reconocimiento. El grado de discapacidad no determina el reconocimiento de la pensión contributiva de incapacidad permanente, por lo que se trata de una adición irrelevante para la resolución del presente pleito, lo que obliga a rechazarla.

CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 137.5 y subsidiariamente del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , postulando que se declare a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual.

En la instancia la demandante solamente solicitó que se le declarase afecta de incapacidad permanente absoluta. Pero ello no impide que en suplicación pueda demandar subsidiariamente la pensión de incapacidad permanente total (por todas, sentencia del TS de 24-11-2003, recurso 661/2003 ).

QUINTO .- El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

SEXTO .- El art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ).

SÉPTIMO.- Por su parte, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

OCTAVO .- En la presente litis la accionante tiene como profesión habitual la de operaria de hostelería desempeñando tareas tanto de lavandería como de limpieza. Padece las dolencias siguientes: secuelas de poliomielitis, hipoacusia, cefalea tensional, astigmatismo, presbicia, cuadro ansioso depresivo, dismetría en extremidades inferiores, en huella plantar izquierda hallux valgus y metatarsalgia anterior, en pie derecho acortamiento de 1º radio respecto al 2º y garra de este 2º dedo), cervicalgias, lumbalgias y contracturas musculares. Estos problemas articulares y degenerativos conllevan la pérdida de fuerza y destreza en las dos manos. Sus limitaciones orgánicas y funcionales consisten en evitar ejercicios forzados y pesados así como evitar permanecer de pie continuamente.

A juicio de este Tribunal, no se ha probado que en el momento actual las dolencias de la demandante presenten una gravedad tal que le impidan la realización de cualquier profesión u oficio, pudiendo llevar a cabo trabajos livianos y sedentarios, exentos de esfuerzos físicos y posturales, así como de riesgos para sí misma o para terceros.

Por el contrario, su profesión habitual de operaria de hostelería, desempeñando tareas de lavandería y limpieza, sí que conlleva unas exigencias físicas y posturales importantes, incluidas las de bipedestación, que son incompatibles con sus dolencias. La actora, aquejada del síndrome post polio, padece una pluripatología que afecta a su columna vertebral, a su capacidad auditiva, a su agudeza visual y a las extremidades superiores e inferiores, conllevando la pérdida de fuerza y destreza en las dos manos. Por ello, la demandante puede llevar a cabo trabajos livianos y sedentarios pero no puede realizar los de su profesión habitual de operaria de hostelería, por lo que debe estimarse la pretensión subsidiaria de la actora, denegando la pensión de incapacidad permanente absoluta y reconociendo la de incapacidad permanente total, condenando al INSS a abonar a la actora una pensión del 75 por 100 de la correspondiente base reguladora, cuya cuantía no puede concretarse debido a las circunstancias concurrentes: la sentencia de instancia 'considera correcto el cálculo de la base reguladora efectuado por el INSS' (fundamento de derecho tercero). Y sin embargo fija como base reguladora la de 904 euros (hecho probado quinto) cuando la Entidad Gestora manifestó en el juicio oral que dicha base reguladora era de 452 euros (minuto 10 y 40 segundos y siguientes de la grabación del juicio oral) tal y como aparece explicado en el documento del INSS del folio 252. Y la actora ha cotizado tanto en Argentina como en España, por lo que es necesario determinar la prorrata a cargo de España.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Encarna contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca el 29 de julio de 2015 , revocándola, desestimando su pretensión de que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta y estimando su pretensión subsidiaria de que se le declare en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de operaria de hostelería desempeñando tareas tanto de lavandería como de limpieza, con derecho a percibir una pensión del 75 por 100 de la correspondiente base reguladora, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.