Sentencia SOCIAL Nº 690/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 531/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000690/2018
En Santander, a 15 de octubre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Victoria contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Victoria siendo demandados INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de Mayo de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La demandante nació el NUM000 -1964 y se encuentra afiliada al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 756,08 euros, siendo la fecha de efectos el 11-12-17.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 5-12-17 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la calificación de la demandante como incapacitada permanente en el grado de total, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . diabetes mellitus tipo 1 (mal control).

. retinopatía diabética severa.

. polineuropatía severa en miembros superiores y muy severa en los inferiores.

. tendinopatía de hombros (calcificaciones en supraespinoso, rotura subtotal de subescapular en los dos brazos).

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . agudeza visual: 0,8- (ojo derecho), 0,5 (ojo izquierdo).

. disminución de movilidad de los brazos: dificultad para movimientos de rotación externa en los brazos . Limitación para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad, esfuerzos repetidos con extremidades inferiores, recorrer en varias ocasiones y con cierta premura cortos perímetros de marcha, micro traumatismos repetidos, exposición a temperaturas extremas en miembros inferiores y aquellos que conlleven riesgo para sí o para terceros (por las posibles crisis hipoglucémicas: uso de maquinarias peligrosas, conducción de vehículos, manejo de armas, trabajos en alturas). Evitarán turnos rodados frecuentes, trabajos nocturnos en especial en solitario.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Victoria contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, denegando a la actora el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, habiéndole sido reconocido el grado de total para su profesión habitual de estética, en vía administrativa, derivada de enfermedad común. Acogiendo en su relato fáctico el estado de la enferma que obtiene, resumidamente, de informe de Valoración Médica, obrante en el expediente administrativo tramitado. Básicamente, destacando que no consta la grave dificultad de movimientos, aunque sí una polineuropatía severa-muy severa, dada la exploración del evaluador detallada.

Tampoco la gran limitación a los desplazamientos que postula.

Frente a esta resolución formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 194.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Considerando acreditado el mismo cuadro clínico que le afecta, declarado probado en la recurrida del informe oficial en que se funda. Que presenta polineuropatía de origen diabético, que afecta a miembros inferiores, calificada de muy severa. Así como, el resultado de otras pruebas aportadas a las actuaciones como ENG de 26-5-2015 (folios 24 y 25), por una diabetes tipo 1, con muy mal control, alternancias de hipoglucemias con hiperglucemias, nefropatías, retinopatía, etc. Con pérdida de sensibilidad en miembros inferiores, limitación de movimiento, dolor...; y, resto de signos que va detallando.

Resultando imposible realizar tándem. Según criterio de esta sala que expone, y otras, considera que no puede realizar ninguna actividad constante y reglada. Con una importante limitación, también, de visión en ambos ojos. Por lo que reitera el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, con la prestación inherente a tal declaración.

Acogiendo el magistrado de instancia, el relato del informe médico obrante en el expediente administrativo, cuya resolución determina los efectos económicos de la prestación aquí cuestionada. Solo a sus íntegras consecuencias puede estar esta resolución. Ya que no ha sido atacado en forma, en el extraordinario recurso de suplicación.

Pero, siendo ya suficiente el mismo informe oficial en su integridad (junto con ENG de 2015, que el propio informe del EVI acoge) por la libre elección del Juzgador de la instancia ( art. 97.2 LRJS, y ATS/4ª de 15-7-2015, rec. 3906/2014), al recurso formulado. Por ser más descriptivo del verdadero estado de la enferma, al momento de la valoración del expediente.



SEGUNDO.- Volviendo al objeto del recurso, sin otro relato que sustente su análisis que el deducido de la recurrida y el informe del EVI en que se funda.

Como deficiencias más significativas presenta: diabetes mellitus, retinopatía diabética severa, polineuropatía severa en miembros superiores y muy severa en las inferiores, nefropatía. HTA, tendinopatía de ambos hombros. Evolución crónica. Conclusiones: grado funcional 2 endocrino. Limitación para actividades con requerimientos físicos de mediana/gran intensidad, esfuerzos repetidos con extremidades inferiores, recorrer en varias ocasiones con cierta premura cortos perímetros de marcha, microtraumatismos repetidos, exposición a temperaturas extremas en miembros inferiores y aquellos que conlleven riesgo para sí o para terceros (por las posibles crisis hipoglucémicas: uso de maquinaria peligrosa, conducción de vehículos, manejo de armas, trabajos en alturas). Evitarán turnos rodados frecuentes, trabajos nocturnos en especial en solitario.

Como antecedentes: diabetes en tratamiento desde la infancia. A la exploración por aparatos: vista: miosis. Fondo de ojo: agudeza visual OD 0,5 con estenopeíco 2/3 difícil. Ojo izquierdo 0,25, algo mejor con estenopéico. Vista en oftalmología: 4-12-2017: exploración física: retinopatía severa no proliferativa con áreas de isquemia y abundantes hemorragias: se comienza panfoto OD de manera muy progresiva, 600 impactos OD en zona inferior y nasal, quedando temporal y superior, rubeosis, AO leve. Plan: continuar OD y comenzar OI. No consta agudeza visual en la historia clínica.

Locomotor: diestra. Impresiona de hipotrofia en ambas tenares, pinza 1-2 sin fuerza. Hace mano-nuca activa con ambos sin completar abducción, mano-dorso activa derecha al costado. Pasivamente derecho: abducción 80º, 20º rotación externa; izquierdo: abducción 70º y no hace rotación externa. No salen reflejos aquileos, romberg muy inestable y tándem imposible.

ECO hombro derecho: pequeñas calcificaciones en tendón supraespinoso. Posible rotura subtotal del subescapular, dificultad para rotación externa completa. ECO hombro izquierdo: posible rotura subtotal del subescapular, dificultad para los movimientos de rotación externa.

La ENG (2015): muestra signos de afectación de todos los nervios explorados, compatible con una polineuroptía sensitivo-motora de tipo mixto (desmielizante/axonal) cuyo grado de afectación se estima moderado tendente a severo en MMSS y muy severo en MMII (bilateral y bastante simétrica) en la actualidad.

Ultima cita en endocrino 13-7-2017: DM tipo 1 de 34 años de evolución. Mal control, crónico.

Diagnosticada en forma de cetoacidosis diabética. Complicaciones: microvasculares: retinopatía diabética bilateral, panfotocoagulada. Nefropatía diabética con micro albuminaria presente, polineuropatía sensitiva distal. Macrovasculares: no evidencia de complicaciones macrovasculares. Hipertensión arterial y dislipemia en tratamiento.

Lo que se traduce en que tiene pérdida de visión de un ojo en el 50% y del 20% en otro ojo. Lo que por sí solo no es suficiente a la incapacidad permanente reclamada, ni según un criterio meramente orientador de la sala (STSJ Cantabria Social de 12-6-2017, rec. 272/2017). En interpretación, también solo indicativa, del derogado Reglamento de accidentes de Trabajo de 1956, ya que, para el grado de incapacidad permanente absoluta postulado, se requiere que quede significativamente reducida la visión por debajo del 50% en cada ojo ( STS Sala 4ª de fecha 23-1-1990, EDJ 1990/501).

No obstante, en valoración conjunta del cuadro, teniendo en cuenta la afectación de ambos hombros de forma moderada-severa, y de las dos EEII muy severa, por la neuropatía descrita (romberg difícil -muy inestatable- y tándem imposible). Aun declarando el evaluador a la exploración directa, que solo está limitado para requerimientos deambulatorios de moderada-gran intensidad, con los propios de las EESS también afectadas de forma, ya relevante. Junto al mal control con crisis de hipo-hiperglucemias, y la contraindicación a trabajos de riesgo o peligro, con microtraumas, exposición a calor..., que ciertamente no son todos los posibles. Se considera como postula que no le resta capacidad residual suficiente, en trabajo en términos de uno rentable. Con la dedicación, eficacia y productividad mínima que hasta los más sencillos o livianos requieren.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que en la materia (por todas, STS S 4ª de fecha 27-9-2007, rec. 5573/2005), expresa que, el reconocimiento o denegación de un determinado grado de incapacidad permanente no puede estar a declaraciones genéricas o estandarizadas. Porque más que a enfermedades, estamos ante un concreto enfermo, en el que deben apreciarse las específicas limitaciones funcionales, ya que, una misma dolencia pueden tener diverso alcance personal y laboral.

Sin embargo, a modo meramente orientativo, respecto de la patología endocrina padecida, en especial al no constar tratamiento efectivo ( STSJ Cantabria de fecha 11-7-2016, rec. 322/2016; y, de 11-3-2009, rec.

152/2009), es suficiente a la limitación para todo empleo que precisa acreditar. Especialmente, considerando también acreditado del informe oficial y los especializados en el referidos (ENG 2015, también obrante en las actuaciones), acogido en que se funda la recurrida. Que la dolencia endocrina tiene mal control glucémico, evolucionada desde hace años (34), con los efectos severos o muy severos que ello supone al enfermo. A diferencia de otros supuestos en que el control es correcto y escasamente limitativa, la dolencia. Junto al resto de sintomatología (ocular, renal, dolor...), especialmente irradiada a las cuatro extremidades con predominio de las inferiores. Que afecta, significativamente, a la capacidad deambulatoria, manual o del mínimo esfuerzo del enfermo. Con gran limitación física y también visual (esta en menor medida), en grado moderado, grave o muy grave, de varias afectaciones.

Suponen la anulación de su capacidad laboral o su reducción a límites no valorable en términos de efectivo empleo retribuido. Lo que es suficiente a tal reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta pretendida. A lo que no es obstativo la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino por la capacidad de llevar a cabo tareas productivas con la necesaria productividad, continuidad y eficacia, que todo trabajo rentable implica, a lo largo de una jornada laboral ( SSTS de fecha 22-9-1988, RJ 19887101; 8-6-1987, RJ 19874143; y, 11-12-1986, RJ 19867343). Entendiendo por tal su ejecución con el mínimo de productividad exigible a la obligación derivada de un contrato de trabajo y no a la mera tolerancia del empresario, junto al nivel de exigencia económica, predicable de cualquiera de ellos, por sedentario o liviano que sea. Pues, incluso la normativa contenida en el art. 198.2 TRLGSS/2015, permite la compatibilidad de la situación con trabajos residuales, con dicho estado.

En atención a lo expuesto procede la estimación del recurso y la revocación de la recurrida. Sin que conste controversia judicial respecto de la base reguladora de los efectos económicos pretendidos, declarados probados en la recurrida y no atacados por los litigantes. A cuyos parámetros se atiene esta resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por D.ª Victoria frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Santander de fecha 10 de mayo de 2018 (Proceso 156/18), en virtud de demanda instada por la recurrente contra las entidades INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación inherente a tal declaración, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración; y, al abono a la actora de una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 756,08 €, con efectos económicos desde el 11 de diciembre de 2017, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que correspondan.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0531 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0531 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.