Sentencia SOCIAL Nº 690/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 473/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 473/2019
NIG PV 01.02.4-18/001258
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0001258
SENTENCIA Nº: 690/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por COLEGIO SAN VIATOR contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 2 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 28 de noviembre de 2018 , dictada en proceso
sobre DSP, y entablado por Emilia frente a COLEGIO SAN VIATOR .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante , Dña. Emilia , ha venido prestando sus servicios para la empresa COLEGIO SAN VIATOR , con una antigüedad de 16 de septiembre de 2013 , con la categoría profesional de profesora de enseñanza infantil y primaria y con un salario mensual bruto 2721,52 Euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.



SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se inició el día 5 de Mayo de 2014 al suscribir las mismas un contrato de trabajo temporal de relevo a tiempo parcial, al 75% de la jornada por el acceso a la jubilación parcial de Dña. Eulalia , quien en la misma fecha suscribió con la empresa un contrato temporal a tiempo parcial con una jornada del 25%.

En el contrato de relevo suscrito por la actora se estableció una duración desde el 5 de mayo de 2014 hasta el 18 de abril de 2018.

En el contrato temporal a tiempo parcial suscrito por Dña. Eulalia se estableció que la duración del mismo se extendería desde el 5 de Mayo de 2014 hasta el 18 de abril de 2018 Copia del contrato de relevo obra a los folios 52 a 56 ; 94 y 95 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



TERCERO.- Con fecha 11 de abril de 2018 la empresa entregó a la actora una carta con el siguiente contenido: Muy Sra. nuestra: En relación con el contrato que con fecha de 5 de Mayo de 2014 y al amparo del Real Decreto Ley 35/2010 tenemos suscrito, ante el vencimiento del mismo y dentro del lazo legalmente establecido esta empresa le comunica que ante la imposibilidad de renovar el vínculo laboral causará baja en la misma el próximo 18 de abril de 2018 como consecuencia de la finalización del contrato.



CUARTO.- Dña. Eulalia accedió a la jubilación especial a los 64 años con fecha 18 de abril de 2017

QUINTO.- La empresa a partir del 19 de Abril de 2017 amplió la jornada de la actora al 100%, no habiéndose suscrito entre las partes un nuevo contrato.



SEXTO.- La empresa abonó a la actora la cantidad de 3.350,14 Euros en concepto de indemnización por finalización de contrato .

SÉPTIMO.- La actora no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

OCTAVO.- Se ha intentado acto de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el día 25 de Mayo de 2018 el mismo sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimando la demanda interpuesta por Letrado D. Carlos Cabodevilla Cabodevilla, en nombre y representación del sindicato STEE-EILAS, que actúa en interés de su afiliada Dña. Emilia contra la empresa COLEGIO DE SAN VIATOR , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la demandante en fecha 18 de abril de 2018 y en consecuencia condeno a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DIAS, contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 10.428,95 euros.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

En caso de optar la empresa por la readmisión deberá abonar al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 89,47 euros diarios.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA al amparo de lo previsto en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores '

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante que con categoría profesional de profesora de enseñanza infantil y primaria y antigüedad de 16 de septiembre de 2013, ha solicitado la existencia de un despido improcedente fechado el 18 de abril de 2018, por existencia de fraude de Ley en su contratación inicial de relevo a tiempo parcial 75% hasta el 18 de abril de 2018, en relación a la jubilación parcial de otra trabajadora de 2014 a 2018, que mantenía un contrato a tiempo parcial del 25%, y todo ello por cuanto, un año antes de la finalización específica prevista de 2018, por lo tanto en 2017, la relevada accede a la denominada jubilación especial a los 64 años (Real Decreto 1194/85, posteriormente derogado por la Ley 27/2011, pero que su disposición final 12.2 lo mantiene). Por lo que entenderá la Juzgadora de instancia que en vez de extinguir aquel contrato de relevo y hacer otro (dice supuestamente temporal de una anualidad), la empresarial lleva a cabo una novación del contrato (sin firma de nueva contratación), con una jornada incrementada del 75 al 100%, que es irregular. Finalmente se ha discutido la forma y manera de abono (con o sin descuento de IRPF) de la denominada indemnización por fin de contrato temporal.

Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora demandante.

Temática similar ha sido resuelta por nuestra sentencia TSJPV de 26-03.19, Rec. 470/2019 .



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción del artículo 3 del Real Decreto 1194/85 de 17 de julio correspondiente a la denominada jubilación especial anticipada a los 64 años, en relación al Real Decreto 1131/2002, disposición adicional segunda , citando doctrina jurisprundencial específica que referencia en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017, Rec. 2714/15 y de 25 de febrero de 2010 , además de la de 29 de marzo de 2017, Rec. 2142/15 , que a su vez cita la de 19 de enero de 2015, Rec. 627/14 , para concluir que las contrataciones efectuadas, a la trabajadora demandante, a modo y manera de contrato de relevo, finalmente novado, encuentran acomodo en dichas figuras contractuales, pero que de cualquier forma no existiría un fraude de Ley, y a lo sumo podría haber algún tipo de equivocación en la regulación contractual, pero manteniendo las circunstancias jurídicas obligacionales de bajas y altas de Tesorería, sin menoscabo y afectación a la Administración o al concreto puesto de trabajo y sus diferencias regulatorias, la evidencia de la ausencia de fraude de Ley en la contratación supondría la procedencia de la extinción contractual reglada.

Y es que ciertamente, a criterio de la Sala y partiendo de una relación laboral en contratación temporal de relevo a tiempo parcial del 75% a partir del 2014, con previsión de finalización el 18 de abril de 2018, la existencia específica de un adelanto en la sistematización de la jubilación de la trabajadora relevada hacia una jubilación especial a los 64 años, el 18 de abril de 2017, con una contestación empresarial de ampliación de la jornada de la demandante al 100%, pero sin subscripción de ningún nuevo contrato de trabajo, supone una imagen o figura de novación que aparentemente encuentra su justificación aún cuando su regularidad no sea completa.

Es cierto que la figura de la jubilación especial a los 64 años que contiene el superado Real Decreto 1194/1985, derogado por la Ley 27/2011, en cuya disposición final 12.2 se mantiene provisionalmente, podía haber permitido la extinción del contrato de relevo y la exigencia de alguna nueva figura contractual, con novación o configuración de nueva contratación, que no podemos sistematizar.

Pero como bien cita la recurrente, la doctrina jurisprudencial que relata la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017, Rec. 2714/15 , supone a sensu contrario una inexigibilidad de formalización de un nuevo contrato de trabajo temporal (en ese caso de obra o servicio determinado), para cumplimentar el cese de la trabajadora relevista tras una jubilación especial de 64 años, entendiendo que tal contratación temporal no se encuentra justificada por la redacción del artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto la duración del contrato de relevo al tiempo que le falte al trabajador sustituído para alcanzar la edad de jubilación ordinaria permitiría una novación subjetiva sin justificación, causa suficiente para dar por cumplido el contrato de relevista, insistiendo al caso que no era procedente la contratación de un nuevo trabajador relevista sino que debió haber continuado desempeñando dicha actividad y duración hasta que el relevado accediese a la jubilación ordinaria.

'(¿) Lo que nuestra referida sentencia establece como conclusión es que 'la muerte del trabajador relevado es, ciertamente, causa de la extinción de su contrato de trabajo, de acuerdo con lo previsto en el art. 49.1.e) ET , y con todas sus consecuencias legales que de ello se derivan. Pero tal acontecimiento no tiene incidencia en el contrato de trabajo del relevista, el cual, se haya suscrito por tiempo indefinido o por una duración determinada, se mantiene vivo y vigente en sus propios términos'. De ello se deduce, en primer lugar, que se contempla un caso diferente al actual en lo que se refiere a la causa de extinción del contrato, y, en segundo, que la tesis que se establece es la de que el contrato de trabajo del relevista 'se mantiene vivo y vigente en sus propios términos', lo que, en definitiva, resulta contrario a la de dicha parte. Bien es cierto que previamente se manifiesta que 'en su origen el contrato de relevo surge de una novación del contrato de trabajo del relevado que convierte su relación de trabajo en empleo a tiempo parcial; pero esta conexión originaria no determina una dependencia funcional del contrato de relevo respecto de la situación de jubilación- empleo parcial. Prueba de que esta conexión es meramente externa, de coordinación y no de subordinación de un contrato a otro, es que el contrato de relevo suscrito por el relevista puede ser desde el principio un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Así resulta de lo dispuesto en el art. 12.7.b) ET donde se establece que 'la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años', lo que igualmente se sostiene en otra sentencia de esta Sala, como la de 19 de enero de 2015 (rcud 627/2014 ), pero en ambas en un contexto diferente al actual y, en todo caso, sin abordar la cuestión ahora debatida, cual es la de si se puede, o no, dar por extinguido el contrato del relevista para proceder a suscribir otro con persona distinta y con la misma causa como es la de la jubilación (en principio parcial) del mismo trabajador relevado, que con posterioridad y vigente aún dicho contrato de relevo, se ha jubilado anticipadamente.

La solución que se impone es la adoptada en la sentencia recurrida, que, por tanto, ha de confirmarse, porque la dicción gramatical del reiterado art 12.7.d) del ET no admite dudas en este punto al decir que 'la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituído para alcanzar la edad de jubilación ordinaria....'.

De ello se infiere que el contrato de relevo, aunque se contemple en abstracto y no en función de una específica persona en lo que concierne al relevista, no admite una novación subjetiva por lo que a éste se refiere si no se halla justificada, porque, de otro modo y de antemano, se atentaría al derecho mismo al trabajo ( art 4.1.a) ET ) y las expectativas que su ejercicio pueda generar, así como al principio de estabilidad (relativa) en el empleo, que supone en estos casos que mientras no exista causa suficiente para dar por cumplido el contrato del relevista, éste durará lo que el propio relevo, porque si éste ha de continuar, solo un motivo justificado podría determinar que se prescinda del relevista, dado que no se vinculan la suerte de éste y del relevado sino la del hecho mismo del relevo y su extensión cronológica hasta una fecha determinada, cual es la de la jubilación ordinaria, con la duración del contrato de dicho relevista (...)'.

Y es que ciertamente debemos recordar que el contrato de relevo, ya sea a tiempo completo o a tiempo parcial, para el supuesto de posibilitar la jubilación parcial con reducción de jornada y salario, no es necesario que tenga el carácter indefinido, según ha reiterado la doctrina jurisprudencial desde la sentencia del Tribunal Supremo en pleno de 20 de abril de 2018, Rec. 1236/2016 , rectificando criterios anteriores (última de 30 de mayo de 2018, Rec. 2256/2016 ). Con especificidades doctrinales de posibilidad de jubilaciones anticipadas parciales, que permiten acumular la jornada de trabajo parcial en un periodo, de manera que se trabaje en este todas las jornadas que le corresponderían hasta el fin de la jubilación parcial, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2018, Rec. 619/2016 . Por cuanto lo que resulta irregular, y en fraude de Ley, es que el contrato de relevo que sigue a posibles contratos temporales anteriores y a pesar de cierta similitud en los puestos de trabajo entre el relevista y el jubilado parcial, no acredite la correspondencia en el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social para con las bases de cotización de ambos trabajadores, denunciándose en ese caso la existencia de un fraude de Ley evidente, como cita la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2019, Rec. 1219/2017 .

En resumidas cuentas, y siguiendo la doctrina jurisprudencial citada, debe concluirse que la extinción contractual declarada por el juzgado como despido improcedente con argumentaciones del ámbito de la contratación en fraude de Ley, no se corresponden con la realidad presente que atiende a una extinción procedente y ajustada a derecho a la vista de las previsiones iniciales, no solo del contrato de relevo suscrito, sino de la imperfecta novación efectuada, que no ha ocasionado perjuicios a terceros, ya sea a la Administración de la Seguridad Social o a las contrapartes trabajadoras jubilada y relevista, lo que supone que proceda finalmente la estimación del recurso de suplicación de la emprearial recurrente al darse las infracciones jurídicas denunciadas en su medio de impugnación extraordinario.

Por todo lo manifestado procede la revocación de la resolución de instancia y la estimación del recurso de suplicación, tal cual hemos decidido en nuestra sentencia TSJPV de 26-03-19, Rec. 470/19 .



TERCERO.- Como quiera que la empresarial recurrente ve estimado su recurso de suplicación en atención al artículo 235.1 de la LRJS , no habrá condena en costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por COLEGIO SAN VIATOR, contra la sentencia dictada de fecha 28 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz en autos 317/18 seguidos a instancia de Emilia frente a COLEGIO SAN VIATOR, revocando la resolución de instancia desestimando la demanda.

Sin costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0473/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0473/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.